DECIZIE nr. 49/2013

Dosar nr. 4.789/2/2012 Curtea compusă din: Președinte - Antonela Cătălina Brătuianu Judecător - Mădălina Gabriela Rădulescu Grefier - Ionica Popescu Pe rol, soluționarea cererilor de apel formulate de apelanta Asociația pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România și Uniunea Producătorilor de Fonograme din România împotriva Hotărârii arbitrale nr. 5 din 12 aprilie 2012, emisă de Corpul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor. Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 5 februarie 2013 și au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta decizie, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 12 februarie 2013, 19 februarie 2013, 26 februarie 2013, 5 martie 2013 și 12 martie 2013, când, în aceeași compunere, a dat următoarea decizie: CURTEA, Prin Hotărârea arbitrală nr. 5 din 12 aprilie 2012, emisă de Corpul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor (ORDA), publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 328 din 15 mai 2012, a fost admisă în parte cererea de arbitraj inițiată de Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR), în contradictoriu cu Asociația pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (ADPFR), având ca obiect stabilirea pentru perioada 1 iulie 2011-31 decembrie 2012 a criteriilor de repartizare a remunerațiilor pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț, a fonogramelor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune, cuvenite organismelor ADPFR și UPFR, precum și comisionul datorat colectorului unic UPFR. S-a admis excepția inadmisibilității cererii de arbitraj inițiate de ADPFR cu privire la stabilirea formei finale a protocolului prevăzut de art. 133 alin. (2) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, cu modificările și completările ulterioare. S-a admis în parte cererea de arbitraj inițiată de ADPFR cu privire la stabilirea comisionului datorat organismului de gestiune colectivă (OGC) care este colector unic, respectiv UPFR. S-a stabilit criteriul utilizării reale a fonogramelor pentru repartizarea remunerației între categoriile de beneficiari pentru perioada 1 iulie 2011-31 decembrie 2012. S-a stabilit, potrivit repertoriilor actuale ale celor două organisme de gestiune colectivă, procentul cuvenit ADPFR ca fiind de 2,5% și UPFR ca fiind de 97,5% din sumele colectate. S-a stabilit comisionul datorat UPFR ca fiind 7% din sumele colectate. S-au compensat în totalitate cheltuielile de arbitraj. Pentru a soluționa astfel, corpul de arbitri a reținut următoarele: 1. Ambele organisme de gestiune colectivă se încadrează în prevederile art. 121 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, în sensul că activează în același domeniu, dintre acestea UPFR având calitatea de colector unic, în conformitate cu Decizia directorului general al ORDA nr. 115/2006 și, ulterior, cu Decizia directorului general al ORDA nr. 12/2012. Categoria de drepturi gestionate de către cele două organisme de gestiune colectivă este cea reglementată de art. 123^1 alin. (1) lit. f), respectiv gestiune colectivă obligatorie, situație în care, în conformitate cu art. 123^1 alin. (2) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, organismele de gestiune colectivă îi reprezintă și pe titularii de drepturi care nu le-au acordat mandat. În conformitate cu art. 133 alin. (2), întrucât cele două organisme de gestiune colectivă activează pentru același domeniu de creație, iar drepturile gestionate sunt dintre cele prevăzute la art. 123^2 din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, organismele beneficiare sunt ținute de obligația de a stabili printr-un protocol criteriile repartizării remunerației și modalitatea de evidențiere și justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune colector. Pe de altă parte, completul de arbitraj a avut în vedere Decizia civilă a CAB nr. 153/A din 12 mai 2011, Secția a IX-a civilă și pentru cauze de proprietate intelectuală - Metodologia privind remunerația datorată artiștilor interpreți sau executanți și a producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț și a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune - Decizia directorului general al ORDA nr. 216/2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 470 din 5 iulie 2011, prin care s-a dispus, cu caracter irevocabil, că "metodologia de față privește utilizarea fonogramelor prin radiodifuzare, utilizare care este avută în vedere atât la art. 123^1 lit. f), cât și la art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996. Prin urmare, atât timp cât modalitatea de utilizare a fonogramelor este aceeași - radiodifuzarea, ea privește atât fonogramele de comerț, cât și pe cele publicate în scop comercial, diferența de regim juridic fiind dată de categoria de fonograme utilizată prin radiodifuzare.

În forma inițială a legii, toate fonogramele au fost incluse într-o singură categorie juridică, aceea de «fonograme publicate în scop comercial», fără însă ca legea să stabilească un regim de gestiune colectivă obligatorie. La modificarea legii în 2004 (prin Legea nr. 285/2004 ), legiuitorul a introdus noțiunea de «fonogramă de comerț», stabilind pentru această categorie de fonograme un regim juridic de gestiune colectivă obligatorie.

Ulterior, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 123/2005, a fost introdusă lit. f) a art. 123^2 alin. (1), stabilindu-se că pentru fonogramele care nu sunt supuse regimului gestiunii colective obligatorii gestiunea poate fi nu doar individuală, ci și colectivă, pentru aceste din urmă fonograme legiuitorul folosind noțiunea de «fonograme publicate în scop comercial»

, astfel că noțiunea de fonogramă publicată în scop comercial folosită în cuprinsul legii în alte articole decât art. 123^2 lit. f) urmează a fi înțeleasă că se referă fie la ambele categorii juridice, în cazul în care regimul juridic al gestiunii este indiferent, fie la acea categorie juridică de fonograme al cărei regim de gestiune este compatibil cu dispoziția respectivă". Din probele administrate, completul arbitral a constatat că, în perioada 2006-2011, metodologiile emise au avut în vedere repertoriul extins, respectiv toate fonogramele publicate în scop comercial sau reproducerile acestora, indiferent de titular, plata sumelor de bani cuvenite cu titlu de remunerație făcându-se pentru toate fonogramele utilizate de organismele de radio, colectarea realizându-se de UPFR în calitate de colector unic pentru producătorii de fonograme. Această modalitate se datorează și faptului că, în cazul sursei de colectare radiodifuziune, colectarea nu se poate realiza decât în comun de către producători și interpreți, indiferent de tipul de gestiune, iar OGC desemnat colector unic reprezintă la negocierea metodologiilor și în activitatea de colectare pe toți reprezentanții din acel domeniu de creație, și nu doar membrii proprii. 2. Cu privire la excepția inadmisibilității cererii de arbitraj formulate de către ADPFR, completul arbitral a constatat că aceasta este întemeiată, pentru următoarele considerente: În conformitate cu art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, în cazul în care organismele de gestiune colectivă nu depun la ORDA, în termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a metodologiilor, protocolul prevăzut la alin. (2), oricare dintre organismele de gestiune colectivă poate solicita ORDA inițierea procedurii de arbitraj pentru stabilirea criteriilor privind repartizarea remunerației între categoriile de beneficiari. Prin urmare, în speța de față, obiectul învestirii completului de arbitraj nu poate fi decât stabilirea criteriilor privind repartizarea remunerației între categoriile de beneficiari și comisionul datorat colectorului unic. Completul a reținut că susținerile ADPFR, în sensul că protocolul se referă și la o metodologie de repartizare, sunt nefondate întrucât metodologiile au relevanță în relația dintre organismele de gestiune colectivă, pe de o parte, și utilizatori, pe de altă parte, nu în raporturile pe care organismele de gestiune colectivă le stabilesc între ele. Pentru aceste motive, completul a admis excepția inadmisibilității cererii de arbitraj formulate de ADPFR cu privire la stabilirea formei finale a protocolului, propus de acest OGC, excepție invocată prin întâmpinare de către UPFR, rămânând învestit cu soluționarea în fond a cererii ADPFR numai cu privire la stabilirea modalității de repartizare. 3. În privința perioadei vizate de prezenta hotărâre arbitrală, completul a admis cererea UPFR în sensul stabilirii criteriilor privind repartizarea remunerației pentru perioada 1 iulie 2011-31 decembrie 2012. Pentru perioada anterioară, în măsura în care ADPFR pretinde sume suplimentare cu titlu de remunerație, fie de la utilizatori, fie de la UPFR, în calitate de colector unic, s-a reținut că se poate adresa instanțelor de judecată de drept comun, întrucât competențele completului de arbitraj sunt cele reglementate explicit de dispozițiile art. 131^2 alin. (3) și art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, pretențiile ADPFR pentru perioada 2009-2011 excedând cadrului legal enunțat anterior, motiv pentru care a respins ca neîntemeiată cererea ADPFR pentru această perioadă. Completul a reținut ca necontestată în cauză împrejurarea că UPFR a colectat și repartizat către ADPFR remunerațiile ce formează obiectul prezentului arbitraj în perioada 2009-2011, după criterii pe care însă ADPFR le critică prin cererea de arbitraj. Independent, după cum ar fi calificată gestiunea colectivă ca facultativă sau obligatorie, precum și dacă colectarea s-ar fi realizat în baza unui repertoriu extins, pentru pretențiile pe care ADPFR le invocă ca drepturi de creanță în contradictoriu cu UPFR și/sau cu radiodifuzorii, aceste drepturi sunt valorificabile numai în fața instanțelor de judecată, nu și în cadrul prezentului arbitraj instituționalizat. 4. Fiind învestit cu stabilirea criteriilor privind repartizarea remunerației între organismele de gestiune colectivă și cu stabilirea comisionului datorat colectorului unic, în conformitate cu dispozițiile art. 133 alin. (2) lit. a) și c) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, completul a admis în parte atât cererea de arbitraj formulată de UPFR, cât și pe cea formulată de ADPFR, având în vedere următoarele: - în conformitate cu art. 127 alin (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, repartizarea drepturilor colectate trebuie să se facă proporțional cu utilizarea reală a repertoriului titularilor de drepturi și, în conformitate cu art. 134 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, sumele colectate de un OGC se repartizează individual titularilor de drepturi, proporțional cu utilizarea repertoriului fiecăruia. Corpul de arbitri a constatat că: - ambele părți și-au exprimat acordul în sensul aplicabilității acestui criteriu - al utilizării reale pe baza playlisturilor cu privire la piesele identificate; - pentru piesele neidentificate (care nu pot fi atribuite niciunui producător), pentru cele aflate în divergență, precum și pentru cazul în care organismele de radiodifuziune nu transmit playlisturi sau, deși transmise, acestea nu pot fi prelucrate, părțile au rămas divergente în sensul că UPFR a propus aplicarea criteriului coșului radio, format din toate playlisturile prelucrabile, ponderate cu audiența posturilor de radio, iar ADPFR a propus aplicarea criteriului hologramelor, în cadrul dezbaterilor, iar prin concluziile scrise a propus ca stabilirea remunerațiilor să se facă, în cazul pieselor neidentificate, în funcție de procentul pieselor neidentificate înmulțit cu remunerațiile achitate de organismele de radiodifuziune; - raportat la criteriile de repartiție propuse mai sus, cotele procentuale solicitate de părți sunt: în propunerea UPFR, aceasta solicită pentru sine 99,48% și 0,52% pentru ADPFR raportat la difuzări sau pentru sine 98,2% și pentru ADPFR 1,8% raportat la difuzări și sume colectate; în propunerea ADPFR, aceasta solicită pentru sine 7,35% și pentru UPFR 92,65%, cu precizarea că remunerațiile aferente pieselor neidentificate se calculează prin raportarea remunerațiilor aferente acestor piese la numărul de holograme al fiecărui OGC. Completul a constatat că, în cadrul procedurii arbitrale, ADPFR a avut posibilitatea de a realiza propria prelucrare în baza playlisturilor puse la dispoziție de către UPFR și, ca urmare a acestor prelucrări, a rezultat că 26,2% reprezintă piese neidentificate și 7,8% sunt divergente. Cu privire la criteriile propuse de ADPFR pentru piesele neidentificate/divergente, precum și pentru playlisturile lipsă sau neprelucrabile, completul a apreciat că acestea nu pot fi reținute ca reprezentând criterii obiective și echitabile, întrucât numărul de holograme achiziționate de către membrii fiecărui OGC poate avea relevanță cu privire la vandabilitatea respectivelor opere, și nu la radiodifuzarea lor. Pe de altă parte, ADPFR a probat în cauză că un număr de 123 de posturi au transmis playlist și că 29% dintre aceste playlisturi furnizate de către organismele de radio nu au fost prelucrate de către UPFR, că nemembrii pentru care UPFR colectează sunt numai 6 producători, conform site-ului propriu, respectiv AGN New Sound, NDP - S.R.L., Fanatik Music - S.R.L., Glas Transilvan Studio - S.R.L., Music Mondo Distribution - S.R.L., PF Mercurean Dumitru și Stipo Audio - S.R.L. Mai mult, din tabelele prezentate de UPFR rezultă că procentul de piese neidentificate și de divergență este reținut în mod exclusiv către UPFR, aspect care contravine dispozițiilor art. 134 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare. UPFR nu a făcut nicio dovadă cu privire la repartizarea sumelor colectate aferente pieselor neidentificate/în divergență din 2009 și până în prezent, astfel încât completul a apreciat că aceste situații puteau fi clarificate în 2 ani de către colectorul unic, astfel încât să se respecte drepturile titularilor. Aceste aspecte, coroborate cu împrejurarea că măsurarea audiențelor se realizează de către Asociația pentru Radioaudiență pe un număr nerelevant de posturi (în anul 2011 între 8 și 18 posturi) și cu aceea că posturile de muzică autohtonă și posturile locale care folosesc un procent ridicat de piese din repertoriul ADPFR nu sunt măsurate, au condus la concluzia completului că utilizarea coșului radio ca un criteriu pentru stabilirea repartizării remunerațiilor cu privire la piesele neidentificate/divergente și a playlisturilor nepredate/care nu pot fi prelucrate ar fi inechitabilă din perspectiva titularilor de drepturi. Completul de arbitraj a stabilit că procentele cuvenite celor două organisme de gestiune colectivă sunt: pentru ADPFR - 2,5% și pentru UPFR - 97,5%, care se aplică în baza unui criteriu unic, ca fiind singurul reglementat de Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare [art. 127 alin (1) lit. f) ], respectiv proporția utilizării reale a fonogramelor. În privința ipotezei în care organismele de radiodifuziune nu transmit playlisturi sau acestea nu sunt conforme cu formatul stabilit de metodologia în vigoare (situație care generează și incidența unor piese neidentificate), completul a apreciat că acest aspect vizează relația dintre organismele de gestiune colectivă și utilizatori și este susceptibil a fi reglementat prin metodologia încheiată între aceștia, inclusiv cu privire la sancțiunile aplicabile utilizatorilor pentru astfel de omisiuni, în conformitate cu dispozițiile art. 131 din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare. Din dezbateri a rezultat că situația divergențelor rezidă din existența, la momentul colectării, a unei contestații cu privire la calitatea de titular al dreptului. Completul de arbitraj a apreciat că o astfel de contestație nu poate fi soluționată decât pe calea pronunțării unei hotărâri judecătorești, instanța de judecată fiind singura competentă să se pronunțe cu privire la dreptul pretins, și, pe cale de consecință, în cazul divergențelor, niciunul dintre criteriile propuse de părți, atât cel al coșului radio, cât și cel al hologramelor, nu poate fi reținut ca întemeiat, căci hotărârea arbitrală în această materie nu ar înlătura caracterul litigios al dreptului. În conformitate cu art. 133 alin. (7) teza finală, organismele de gestiune colectivă au obligația de a sprijini activitatea de colectare, această dispoziție legală incluzând, în opinia completului, și întreprinderea demersurilor comune în vederea identificării pieselor și clarificării cu celeritate a divergențelor, astfel încât acestea să poată fi repartizate înlăuntrul termenului reglementat de art. 134 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare. Completul a constatat că în prezenta cauză ambele părți s-au limitat la a arăta că motivul divergențelor este reprezentat de imposibilitatea prelucrării unor playlisturi, de existența deci a unor piese neidentificate și de existența divergențelor, fără ca niciuna dintre ele să exemplifice demersurile întreprinse pentru clarificarea acestor aspecte, atât în calitate de colector unic, cum este UPFR, cât și în calitate de OGC îndreptățit la remunerație, cum este cazul ADPFR, pentru valorificarea optimă a drepturilor titularilor pe care îi reprezintă. Mai mult, în conformitate cu art. 127 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, statutul UPFR trebuie să conțină regulile aplicabile privind repartizarea drepturilor colectate pentru care nu se poate stabili repartizarea reală, precum și regulile privind regimul sumelor nerepartizate sau nerevendicate. În cazul în care statutul organismelor de gestiune colectivă nu întrunește cerințele legale enunțate anterior, intrarea în legalitate nu se poate dispune prin prezenta hotărâre arbitrală, acesta fiind atributul exclusiv al ORDA. 5. Cu privire la comisionul de colectare și repartizare cuvenit UPFR, completul a admis în parte cererea ADPFR și a stabilit comisionul datorat colectorului unic ca fiind de 7% din totalul sumelor colectate, reținând că acest procent este de natură să acopere integral cheltuielile necesare bunei desfășurări a activității, considerând că nu pot fi reținute în cuantumul comisionului de colectare decât acele sume care se înscriu în categoria strictă a costurilor de colectare/repartiție, în conformitate cu art. 133 alin. (2) lit. c) și alin. (4) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare. Completul a apreciat că însăși existența unui procent atât de mare de playlisturi neprelucrate, cu consecința imposibilității de identificare a unor piese și menținerea divergențelor pentru perioade care depășesc un an fiscal, reprezintă o folosire ineficientă a fondurilor bugetate în vederea colectării și repartizării. În această apreciere au fost avute în vedere cheltuielile de monitorizare la care s-au calculat cheltuieli salariale de 38.592 lei și cheltuieli privind prestările de servicii de 24.776 lei, deși în cadrul prezentului arbitraj a rezultat că atât colectarea, cât și repartizarea se fac exclusiv pe baza playlisturilor comunicate de radiouri și prelucrarea acestora prin intermediul unui soft. 6. Având în vedere că a admis în parte cererile părților, completul a compensat cheltuielile arbitrajului, în conformitate cu art. 276 din Codul de procedură civilă. Împotriva acestei hotărâri arbitrale, ambele părți au declarat apel în termen legal: Asociația pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (ADPFR) a solicitat anularea hotărârii arbitrale ca nelegală și netemeinică, pentru încălcarea dispozițiilor imperative ale art. 131^2 din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare. S-a solicitat stabilirea unei cote procentuale de 7,35% pentru ADPFR și 92,65% pentru UPFR din sumele încasate cu titlu de remunerație, cuvenită organismelor de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț, a celor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune pentru perioada 2009-2012. Totodată, s-a solicitat stabilirea unui comision de colectare de maximum 6% datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme. În motivarea apelului s-a arătat că hotărârea este nelegală și netemeinică, din următoarele considerente: 1. În ceea ce privește limitele învestirii corpului de arbitraj, argumentate la punctul 3 din hotărâre, apelanta a considerat că perioada la care trebuia să se raporteze arbitrajul este 2009- 2012. Eronat s-a reținut că ADPFR solicită sume suplimentare pentru perioada 2009-2011. Întrucât pentru acest interval de timp nu s-a ajuns la un protocol între cele două organisme de gestiune colectivă, deși s-au succedat din 2006 3 metodologii diferite, arbitrajul trebuia să stabilească cotele de repartiție pe ultimii 3 ani, fiind solicitate drepturile cuvenite membrilor ADPFR, în baza art. 131^2 alin. (3) lit. c), art. 121 alin. (5) și art. 129^1 din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare. S-a susținut că soluția apelată contrazice practica în domeniu, exemplificându-se cu Hotărârea din 30 august 2011 a arbitrajului dintre PERGAM și COPYRO, având drept obiect repartizarea remunerațiilor pentru ultimii 3 ani și a comisionului datorat colectorului unic, pentru dreptul de retransmitere prin cablu și pentru remunerația compensatorie cuvenită din copia privată. 2. În ceea ce privește stabilirea criteriilor privind repartizarea remunerației între cele două organismele de gestiune colectivă, s-a precizat că ambele organisme au solicitat ca pentru piesele identificate criteriul folosit să fie cel al utilizării reale pe baza playlisturilor. Pentru partea în controversă privind piesele neidentificate (care nu pot fi atribuite niciunui producător) - 26,2%, pentru cele aflate în divergență - 7,8%, precum și pentru cazul în care organismele de radiodifuziune nu transmit playlisturi sau, deși transmise, acestea nu pot fi prelucrate - 29%, apelanta a susținut că au fost înlăturate criteriile părților, cel al coșului radio, propus de UPFR, respectiv cel al hologramelor propus de ADPFR, fără a fi stabilită nicio modalitate prin care să se împartă remunerațiile aferente acestor drepturi. Criteriul hologramelor a fost utilizat de însăși UPFR în precedent, fiind de asemenea regăsit în practica ORDA, cu Hotărârea din 25 februarie 2010 privind stabilirea modalității de repartizare a remunerațiilor având ca sursă retransmiterea prin cablu între organismele de gestiune colectivă beneficiare AGICOA ROMÂNIA și DACIN-SARA. S-a criticat faptul că nu a fost stabilită prin arbitraj nicio modalitate de împărțire a acestor remunerații, apreciindu-se greșit că situațiile trebuiau clarificate de către colectorul unic UPFR, în cazul playlisturilor neconforme, respectiv pe cale judecătorească, în cazul contestațiilor cu privire la calitatea de titular al dreptului, deoarece remunerațiile aferente acestor situații au fost însușite de UPFR în mod exclusiv, prin încălcarea legii. Totodată, prevederile din statutul acestuia nu sunt opozabile celorlalte OGC. Apelanta a solicitat reținerea celor două criterii susținute de ADPFR și repartizarea remunerațiilor colectate în proporție de 7,35% către ADPFR și 92,65% către UPFR. 3. În ceea ce privește stabilirea unui comision fix de colectare de 7%, s-a apreciat că acesta este excesiv și vine în contradicție cu prevederile art. 133 alin. (4) teza a II-a din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, referitor la cheltuielile de colectare. În aprecierea apelantei ADPFR, comisionul colectorului unic trebuie să acopere cheltuielile de colectare, nu de funcționare și fără să depășească 6% din totalul remunerațiilor colectate. Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR) a solicitat modificarea hotărârii arbitrale, în principal, prin stabilirea pentru perioada 1 iulie 2011 - 31 decembrie 2012 a repartizării remunerațiilor între ADPFR și UPFR, conform criteriului utilizării reale a fonogramelor și criteriului coșului radio, iar în subsidiar, prin stabilirea unei remunerații procentuale de 1,81% pentru ADPFR și de 98,19%) pentru UPFR (ce revine membrilor UPFR și producătorilor care nu sunt membrii niciunui organism), procente rezultate din utilizarea reală a repertoriului ADPFR, UPFR și nemembrilor niciunui organism. Totodată, s-a solicitat stabilirea unui comision de colectare și de repartizare cuvenit UPFR în cuantum de 11%, precum și cheltuieli de judecată. În motivarea apelului s-a arătat că hotărârea este nelegală și netemeinică, din următoarele considerente: 1. Deși completul arbitral a stabilit criteriul utilizării reale a fonogramelor, a procedat în mod nelegal și la stabilirea unor cote procentuale fixe cuvenite celor două organisme de gestiune colectivă. Luarea în considerare a variației repertoriilor gestionate de acestea este de natură a genera inechități în repartizarea remunerațiilor colectate de la o perioadă la alta, constituind încălcări ale dispozițiilor imperative ale art. 127 alin. (2) lit. f) și ale art. 134 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare. Pe de o parte, numărul membrilor unui organism de gestiune colectivă poate varia prin migrarea producătorilor de fonograme de la un organism la altul, iar modificări la nivelul utilizării repertoriilor pot interveni de la o lună la alta, astfel că determinarea echitabilă a remunerațiilor poate fi efectuată exclusiv prin stabilirea unor criterii de repartizare raportate la utilizarea repertoriilor organismelor de gestiune colectivă la un moment dat. Pe de altă parte, remunerația procentuală stabilită de completul arbitral (2,5% pentru ADPFR și 97,5% pentru UPFR) nu reflectă utilizarea reală a repertoriilor gestionate de către cele două organisme de gestiune colectivă. Din analiza situației centralizatoare a playlisturilor prelucrate de UPFR pentru anul 2011 rezultă eroarea de calcul a completului de arbitraj, care nu a avut în vedere numărul real al raportărilor prelucrate de UPFR, pentru a constata că i se cuvine un procent de 98,19% (pentru proprii membri și nemembrii niciunui organism), ci și-a însușit un raționament eronat expus de ADPFR. S-a reținut greșit procentul de 29% de playlisturi neprelucrate, dar și nerelevant, întrucât acestea pot exista fără a fi încasați efectiv banii de la organismele de radiodifuziune. S-au interpretat greșit și situațiile centralizatoare depuse la dosar, cu privire la procentul de piese neidentificate și divergente, deoarece UPFR nu și-l alocă nelegitim, ci respectă o procedură riguroasă, cu etape de identificare publică, astfel încât nu se impune repartizarea sumelor provenite din fonograme neidentificate, conform altor criterii. Contrar celor reținute de completul arbitral, UPFR susține că a depus situația centralizatoare a repartizării sumelor colectate aferente pieselor neidentificate inițial/în divergență, pe parcursul perioadei 2009-2012. S-a exemplificat cu situația producătorilor persoane fizice, care nu și-au declarat repertoriul la UPFR, au o utilizare semnificativă în cadrul SRR și beneficiază de un termen legal de 3 ani pentru revendicarea drepturilor lor. Este eronată și aserțiunea completului arbitral referitoare la numărul de 6 producători nemembri pentru care UPFR colectează remunerații, în condițiile în care până la sfârșitul anului 2011 acesta a repartizat sumele colectate către 22 producători. S-a concluzionat că stabilirea de către completul arbitral a unor remunerații cuvenite ADPFR care excedează valorilor rezultate din utilizarea reală a repertoriului pe care îl gestionează are ca efect îmbogățirea fără justă cauză a acestuia, în detrimentul producătorilor de fonograme reprezentați de UPFR (membri UPFR și nemembri - producători de fonograme care nu au acordat mandat de gestiune niciunui organism). 2. Pentru cazul playlisturilor netransmise/neprelucrabile, completul arbitral a stabilit în mod netemeinic criteriul unic al utilizării reale a fonogramelor pentru repartizarea remunerației, excluzând aplicarea criteriului coșului radio (conținând totalitatea playlisturilor disponibile și prelucrabile) propus de UPFR. Din situația centralizată a playlisturilor radio prelucrate pe trimestrele I, II, III din 2011 depusă de UPFR rezultă că, potrivit coșului radio, urmează a fi repartizate pentru acest caz procente foarte reduse (de 7%, 10% și 9%). S-a precizat că includerea în coșul radio numai a posturilor de radio cu audiență măsurată se justifică prin importanța audienței. Nu este viabilă soluția reținută în arbitraj de reglare prin metodologii de către UPFR a relației cu utilizatorii care nu transmit/transmit neconform playlisturile. Pentru cazul pieselor aflate în divergență (revendicate de mai mulți producători) soluționarea pe cale judiciară, reținută ca variantă în arbitraj, apelanta a menționat că aceasta intervine numai în ultimă instanță, când, ulterior transmiterii de către UPFR, producătorii nu reușesc să și le aloce conform înțelegerii dintre ei. Astfel cum impune art. 127 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, statutul UPFR conține regulile aplicabile pentru repartizarea drepturilor colectate pentru care nu se poate stabili repartizarea reală, precum și regulile privind regimul sumelor nerepartizate sau nerevendicate, prin prevederile art. 10 lit. b) din anexa nr. 1, respectiv art. 12 din Statutul UPFR, aprobat în cadrul Adunării generale extraordinare a membrilor UPFR din data de 24 noiembrie 2011. 3. În mod nejustificat a stabilit completul arbitral comisionul cuvenit UPFR pentru activitatea de colectare și de repartizare către ADPFR a remunerațiilor echitabile, la cuantumul de 7% din totalul sumelor colectate. Situația pieselor neidentificate și a celor aflate în divergență nu poate fi imputată UPFR, în condițiile în care aceasta a respectat întocmai procedura reglementată în acest sens. UPFR nu poate fi acuzat de folosirea ineficientă a fondurilor, de vreme ce a gestionat în mod riguros resursele disponibile afectate acestor activități. Procentul de 11% propus de UPFR este de natură să asigure acoperirea reală a cheltuielilor de colectare a căror justificare prin documentele depuse la dosarul cauzei este incontestabilă. În acest sens, bugetul realizat pe anul 2011 evidențiază existența unor cheltuieli indispensabile: - costuri radio (costuri directe de colectare radio): cheltuieli privind salariile, onorariile, amortizare programe informatice și echipamente de calcul, prestări de servicii, consumabilele, telecomunicațiile, poștale, comisioanele bancare, protocol; - cotă-parte costuri Departament repartiție (care includ costurile pentru personalul din Departamentul de repartiție ce se ocupă de colectarea și analizarea playlisturilor): cheltuieli privind salariile, amortizare programe informatice și echipamente de calcul, prestările de servicii, consumabilele, prestările de servicii, poștale, comisioanele bancare; - cotă-parte costuri monitorizare (necesare verificării corectitudinii rapoartelor transmise de radiodifuzori și maximizării ponderii): cheltuieli privind salariile, prestările de servicii, consumabilele, telecomunicațiile, comisioanele bancare; - cotă-parte costuri administrative (indirecte de colectare radio): cotă-parte cheltuieli chirie, cotă-parte prestări de servicii, cotă-parte salarii personal administrativ (Contabilitate, Secretariat, Juridic) și colaboratori, combustibil, consumabile, obiecte de inventar, utilități, întreținere și reparații, asigurări, protocolul, telecomunicațiile, amortizare programe informatice și echipamente de calcul, comisioanele bancare, poștale. Cheltuielile la care face trimitere completul arbitral au caracter real și sunt necesare pentru acoperirea costurilor Departamentul de repartiție (colectarea și analizarea playlisturilor și a ponderii), dar s-a ignorat caracterul considerabil al resurselor umane alocate de UPFR pentru efectuarea activității de prelucrare a playlisturilor (latură a activității de repartiție), aspect care constituie un argument suplimentar în sensul stabilirii cuantumului acestui comision la 11%. Ambele părți au formulat întâmpinări prin care, răspunzând punctual criticilor, au solicitat respingerea apelului advers. A fost atașată copia documentației arbitrajului. Totodată, ambele părți au administrat în această fază procesuală probatorii cu înscrisuri, incluzând prelucrări ale părților asupra situației centralizate a playlisturilor radio prelucrate și playlisturilor brute (și în format electronic), analiza comparativă a repertoriilor gestionate de părți, liste de membri OGC, corespondență a părților, notificări către radiodifuzori, situație centralizatoare încasări radio, adresă referitoare la piese identificate, dare de seamă UPFR 2011 și buget, statutele părților, bugetul detaliat al cheltuielilor înregistrate pentru colectare/repartizare, situația colectării în 2011 și repartizării remunerațiilor pe categorii de titulari. Examinând hotărârea arbitrată atacată, prin prisma motivelor invocate și în raport cu actele și lucrările dosarului. Curtea apreciază că se impune respingerea ca nefondat a apelului ADPFR și admiterea apelului UPFR, cu schimbarea în parte a hotărârii apelate, în limitele și pentru considerentele următoare: În fapt, ambele părți sunt organisme de gestiune colectivă (OGC) ce activează în același domeniu de creație, cu gestiune comună obligatorie. Dezbaterea se poartă asupra drepturilor derivând din remunerațiile pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț, a fonogramelor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune, pentru perioada 1 iulie 2011-31 decembrie 2012. Atribuțiile celor două părți implică repartizarea către titularii de drepturi care le-au acordat mandat a drepturilor patrimoniale cuvenite pentru utilizarea repertoriului lor protejat, sume colectate de la utilizatorii din radiodifuziune. În plus, UPFR având calitatea de colector unic al remunerațiilor, este îndreptățit la încasarea comisionului de colectare a acestora. Descrierea acestor atribuții necontestate se află în capitolul I din titlul III al Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, cu modificările și completările ulterioare, fiind corect evidențiate de completul ce a soluționat arbitrajul prezent. Inițierea arbitrajului a derivat din lipsa unui protocol al părților care să includă criteriile repartizării remunerației și cheltuielile de acoperire a costurilor de colectare. Cu titlu prealabil, Curtea menționează că, potrivit normelor de procedură civilă aplicabile în materie, precedentul judiciar sub forma soluționării unei cereri arbitrale nu poate avea pentru instanțe valoare obligatorie, ci orientativă. Există 3 categorii de critici ale apelurilor împotriva soluției arbitrajului: 1. Limitele soluționării arbitrajului Apelanta ADPFR susține greșit că arbitrajul trebuia să stabilească cotele de repartiție pe ultimii 3 ani (2009-2012), nu doar pentru intervalul menționat. Curtea notează că arbitrajul prezent a fost declanșat ca urmare a intrării în vigoare a "Metodologiei privind remunerația datorată artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț și a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune", asupra căreia s-a pronunțat Decizia civilă a CAB nr. 153/A din 12 mai 2011, Secția a IX-a civilă și pentru cauze de proprietate intelectuală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 470 din 5 iulie 2011, conform Deciziei directorului general al ORDA nr. 216/2011. Sunt aplicabile dispozițiile art. 131^2 alin. (3) lit. c) și art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, [cu referire la art. 133 alin. (2) și (3) și art. 131^2 alin. (8) și (9)]. Prin urmare, fiind elaborată o nouă metodologie, care lămurește categoriile de drepturi incluse în colectarea plăților de la utilizatori și care stabilește formatul standard al raportărilor acestora, este corect a fi stabilită și perioada de referință 1 iulie 2011-31 decembrie 2012 pentru criteriile de repartizare a remunerațiilor colectate, ca fiind simultană și nu anterior aplicabilă. Astfel, s-a reținut corect că nu pot face obiect al arbitrajului prezent drepturi de creanță ale ADPFR în contradictoriu cu UPFR și/sau cu radiodifuzorii, ce excedează perioadei menționate, ca atare, și motivul de apel al ADPFR cu acest conținut apare ca neîntemeiat. 2. Criteriile de repartizare a remunerației între categoriile de beneficiari au fost contestate de ambele apelante. Pentru perioada în discuție, arbitrajul a stabilit criteriul utilizării reale a fonogramelor, precum și procentele din sumele colectate de 2,5% pentru ADPFR, respectiv de 97,5% pentru UPFR, raportându-se la repertoriile actuale ale celor două organisme de gestiune colectivă. Stabilirea în speță a unor cote procentuale fixe este greșită și implică mai multe aspecte. Derivând din situațiile centralizatoare ale părților, presupune lămurirea deplină a aspectelor controversate/discutabile ale perioadei de referință, aflată încă în derulare la momentul soluționării arbitrale. Mai mult, stabilirea în procente a cotelor cuvenite părților litigante contrazice argumentele arbitrajului care fac trimitere la soluționarea unor controverse asupra drepturilor titularilor, pe cale judiciară ori prin propriile demersuri și prevederi statutare ale colectorului unic UPFR. Dispozițiile art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, fac referire la stabilirea prin arbitraj a "criteriilor privind repartizarea remunerației între categoriile de beneficiari", fiind ipotetic posibilă determinarea unor procente concrete întemeiate pe aceste criterii, pentru ca repartizarea efectivă să nu rămână fără conținut. Cu toate acestea, posibilitatea determinării procentuale trebuie apreciată la speță în raport cu elementele care conturează fără dubiu o atare proporționare și în măsura în care este permisă de regimul juridic al remunerației în discuție. Curtea notează că punctul de plecare al analizei îl reprezintă principiul enunțat de art. 127 alin (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, în conformitate cu care repartizarea drepturilor colectate trebuie să se facă "proporțional cu utilizarea reală a repertoriului titularilor de drepturi", sumele colectate de un OGC repartizându-se individual beneficiarilor, potrivit dispozițiilor art. 134 alin. (2) lit. d) din lege. În speță, pentru piesele identificate ca aparținând anumitor titulari de drepturi, pe baza raportărilor (playlisturilor) transmise de radiodifuzori, ambele organisme au solicitat să fie folosit criteriul utilizării reale. În schimb, controversa părților apare în cazul pieselor neidentificate/în divergență în privința titularului, respectiv în cazul playlisturilor netransmise/neprelucrabile, aspecte asupra cărora arbitrajul s-a pronunțat global, prin stabilirea cotelor procentuale fixe. Se observă că atât pentru piesele neidentificate (care nu pot fi atribuite niciunui producător), cât și pentru piesele în divergență (revendicate de mai mulți producători), procedurile de identificare a titularului de drept presupun derularea de către colectorul unic UPFR, conform statutului acestuia, a unor etape publice, sub beneficiul unui termen de 3 ani pentru revendicarea drepturilor de către titularul nereprezentat ( art. 129^1 din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare). Prin urmare, clarificarea situațiilor enunțate este posibilă, pentru folosirea ulterioară a criteriului utilizării reale și repartizarea individuală către titular a drepturilor colectate de OGC. Aceasta îndreptățește menținerea criteriului utilizării reale, până la epuizarea termenului menționat. În alternativa de nerepartizare sau nerevendicare după 3 ani, statutul colectorului unic UPFR conține regulile privind regimul respectivelor sume în prevederile art. 10 lit. b) din anexa nr. 1, respectiv art. 12 din Statutul UPFR, aprobat în cadrul Adunării generale extraordinare a membrilor UPFR din data de 24 noiembrie 2011, fiind astfel respectate cerințele art. 127 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare. Contrar celor reținute de arbitraj, aplicarea acestor dispoziții din 2009 până în prezent a fost dovedită de către UPFR (exemplificativ, fila 345 dosar arbitraj, 372 și urm. dosar apel). Nu se poate considera că atare dispoziții statutare ale UPFR nu sunt opozabile altui organism de gestiune colectivă ce activează în același domeniu de creație, astfel cum susține ADPFR, câtă vreme recunoașterea lor este impusă de calitatea de colector unic, stabilită prin deciziile directorului general al ORDA nr. 115/2006 și nr. 12/2012. Ca atare, în baza raționamentului expus, care contrazice legitimitatea cotelor procentuale asupra acestei părți a remunerației, vor fi înlăturate ca nerelevante susținerile apelantelor și considerentele arbitrajului, în legătură cu evaluarea procentelor de piese neidentificate/în divergență, din situațiile centralizatoare ale colectorului UPFR. În ceea ce privește playlisturile netransmise/neprelucrabile ale radiodifuzorilor, fiind împiedicată de asemenea repartizarea reală a drepturilor, Curtea constată că nu se mai impune ca în cazul de mai sus desfășurarea unor proceduri de identificare, condiționată de epuizarea unor termene. Ca atare, este necesară găsirea unui criteriu cât mai apropiat de cel al utilizării reale, specifice modalității de folosire a fonogramelor în discuție - radiodifuzarea, devenind inoportună aplicarea cotelor procentuale asupra cărora părțile au susțineri contradictorii. În identificarea criteriului celui mai apropiat de utilizarea reală, Curtea constată că a fost corect înlăturat de către arbitraj criteriul "hologramelor" propus de ADPFR. Acesta este specific activității de comercializare a fonogramelor către consumatorul direct, alegerea lui nefiind determinată în mod necesar de legătura cu radiodifuzarea. De asemenea, conținutul unui album pe care este aplicată holograma nu este obligatoriu radiodifuzat integral, iar titulari de drept prezenți în listele de redare radio pot lipsi din piața de comercializare a operelor audio. Curtea consideră că este echitabilă din perspectiva titularilor de drept utilizarea "coșului radio" propus de UPFR, ca un criteriu pentru stabilirea repartizării remunerațiilor cu privire la piesele din playlisturile netransmise/neprelucrabile în sensul identificării repertoriului utilizat de radiodifuzori. Acest criteriu cuprinde totalitatea playlisturilor disponibile și prelucrabile, transmise de organismele de radio, raportări care se ponderează cu audiența. În măsura în care audiența postului de radio care a transmis playlistul nu este măsurată, raportarea în cauză nu intră în coșul radio. Curtea apreciază că aplicarea criteriului "coș radio" este potrivită părții de remunerație în discuție, după natura acesteia. Pe de o parte, se reflectă o medie a raportărilor recunoscute de ambele părți OGC ca eficiente asupra pieselor identificate (playlisturile disponibile și prelucrabile), iar, pe de altă parte, se include în acesta specificul activității din care provin remunerațiile (radiodifuzarea). Este corectă ponderarea mediei raportărilor cu audiența posturilor de radio, care este o sursă documentată și reflectă o confirmare de popularitate din partea publicului. Se dă eficiență astfel unui criteriu care ia în considerare 2 parametri de recunoaștere proveniți din surse diferite, dar specifici aceleiași activități de distribuire a fonogramelor, prin radiodifuzare. 3. Comisionul cuvenit UPFR pentru activitatea de colectare și de repartizare către ADPFR a remunerațiilor echitabile, stabilit de arbitraj la cuantumul de 7%, a fost contestat de ambele apelante, fără a fi expuse și argumente de calcul concret. A fost solicitat de ADPFR maximum 6%, iar de UPFR 11%, în condițiile în care art. 134 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, limitează comisionul colectorului unic la 15%. Curtea observă că arbitrajul a proporționat corect aceste costuri ale UPFR referitoare la colectare și repartizare, fiind avute în vedere cheltuielile de monitorizare, cheltuieli salariale și cheltuieli privind prestările de servicii, reținând totodată că operațiunile specifice se fac exclusiv pe baza playlisturilor prelucrate prin intermediul unui soft. Nu pot fi primite argumentele de suplimentare a comisionului formulate de UPFR, deoarece nu este evidențiată modalitatea concretă de calcul procentual, pentru a fi primit un alt calcul față de cel reținut în arbitraj, iar trimiterea este generică la categorii de cheltuieli (costuri radio, cotă-parte costuri departament repartiție, cotă-parte costuri monitorizare, cotă-parte costuri administrative), necesități și evidențe bugetare. În mod identic, afirmațiile ADPFR privind supraestimarea comisionului sunt generice și nu concretizate matematic, pentru a fi primite ca temeinice. Față de toate aceste considerente, găsind întemeiate în parte criticile apelantei UPFR, care atrag schimbarea în parte a hotărârii arbitrale, în limitele menționate, totodată apreciind ca neîntemeiate criticile apelantei ADPFR, Curtea va face aplicarea art. 296 din Codul de procedură civilă, menținând celelalte dispoziții ale hotărârii criticate. Făcând aplicarea dispozițiilor art. 274 din Codul de procedură civilă, Curtea va obliga apelanta ADPFR, ca parte căzută în pretenții, la plata către apelanta UPFR a sumei de 13.640 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată în apel, reprezentând onorariu avocațial în apel, conform facturii depuse la dosar. PENTRU ACESTE MOTIVE În numele legii DECIDE: Respinge ca nefondat apelul formulat de apelanta Asociația pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (ADPFR), cu sediul în sectorul 2, București, str. Mihai Bravu nr. 29-35, bl. P3, sc. 1, ap. 16, împotriva Hotărârii arbitrale nr. 5 din 12 aprilie 2012, emisă de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor. Admite apelul formulat de apelanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR), cu sediul în sectorul 1, București, bd. Nicolae Titulescu nr. 88B, împotriva Hotărârii arbitrale nr. 5 din 12 aprilie 2012, emisă de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor. Schimbă în parte Hotărârea arbitrală nr. 5 din data de 12 aprilie 2012, pronunțată de Corpul de arbitri de pe lângă Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA), în sensul că: Stabilește pentru perioada 1 iulie 2011-31 decembrie 2012 următoarele criterii de repartizare a remunerațiilor pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț, a fonogramelor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune, cuvenite organismelor ADPFR și UPFR: - criteriul utilizării reale a fonogramelor, astfel cum aceasta este reflectată de playlisturile provenite de la organismele de radiodifuziune în formatul corespunzător prevăzut de normele metodologice în vigoare; - criteriul coșului radio (cuprinzând totalitatea playlisturilor disponibile și prelucrabile, transmise de organismele de radio, ponderate cu audiența) - incident numai în ipoteza în care organismele de radiodifuziune nu transmit playlisturi sau playlisturile înaintate nu permit prelucrarea în sensul identificării repertoriului utilizat, nefiind conforme cu formatul standard prevăzut de metodologia în vigoare - Decizia ORDA nr. 216/2011 de publicare a Deciziei CAB nr. 153A/2011. Înlătură dispozițiile privind stabilirea remunerațiilor procentuale cuvenite organismelor de gestiune colectivă. Menține celelalte dispoziții ale hotărârii arbitrale. Obligă apelanta ADPFR la plata către apelanta UPFR a sumei de 13.640 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată în apel. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică astăzi, 12 martie 2013. PREȘEDINTE ANTONELA CĂTĂLINA BRĂTUIANU Judecător, Mădălina Gabriela Rădulescu Grefier, Ionica Popescu