DECIZIE nr. 5/2017

Dosar nr. 4.087/1/2016

Mirela Sorina Popescu - președintele Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție - președintele completului

Silvia Cerbu - judecător la Secția penală

Ionuț Matei - judecător la Secția penală

Ioana Alina Ilie - judecător la Secția penală

Marius Dan Foitoș - judecător la Secția penală

Ioana Bogdan - judecător la Secția penală

Aurel Gheorghe Ilie - judecător la Secția penală

Daniel Grădinaru - judecător la Secția penală

Lentina Șerban - judecător la Secția penală

S-a luat în examinare sesizarea formulată de Curtea de Apel Constanța - Secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie în Dosarul nr. 4.318/118/2015 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: Este funcționar public în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal sau este considerată funcționar public în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal persoana fizică acționând în calitate de medic șef de secție la un spital public, prevăzut de art. 163 din Legea nr. 95/2006, în baza unui contract de administrare, prevăzut de art. 185 alin. (5) din Legea nr. 95/2006, fără a avea încheiat în același timp un contract individual de muncă, distinct, pe o perioadă nedeterminată cu respectivul spital public, în ceea ce privește activitatea de medic curant în cadrul secției pe care o conduce.

Completul competent să judece sesizarea în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile ce formează obiectul Dosarului nr. 4.087/1/2016/HP/P este legal constituit conform dispozițiilor art. 476 alin. (6) din Codul de procedură penală și ale art. 27^5 alin. (1) din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare.

Ședința de judecată a fost prezidată de către președintele Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, doamna judecător Mirela Sorina Popescu.

La ședința de judecată a participat doamna Claudia Nicoleta Nedelea, magistrat-asistent în cadrul Secției penale, desemnat în conformitate cu dispozițiile art. 27^6 din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare.

Judecător-raportor a fost desemnat, conform prevederilor art. 476 alin. (7) din Codul de procedură penală, doamna judecător Silvia Cerbu, judecător în cadrul Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a fost reprezentat de doamna Marinela Mincă, procuror în cadrul Secției judiciare a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Magistratul-asistent a prezentat referatul cauzei, învederând obiectul Dosarului nr. 4.087/1/2016 aflat pe rolul Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, precum și faptul că, drept urmare a solicitărilor formulate în temeiul art. 476 alin. (10) raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală, la dosarul cauzei au fost depuse puncte de vedere asupra problemei de drept deduse dezlegării de către curțile de apel Alba Iulia, Bacău, București, Brașov, Cluj, Constanța, Craiova, Galați, Iași, Oradea, Pitești, Ploiești, Suceava, Târgu Mureș și Timișoara, precum și de către Direcția legislație, studii și documentare și informatică juridică din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție.

La data de 7 februarie 2016 a fost depus raportul întocmit de judecătorul-raportor care a fost comunicat părților, potrivit dispozițiilor art. 476 alin. (9) din Codul de procedură penală, care nu au transmis puncte de vedere privind chestiunea de drept supusă judecății.

La data de 17 ianuarie 2017, Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a depus Adresa nr. 2.535/C/3026/III-5/2016 prin care s-a adus la cunoștință că în cadrul Secției judiciare - Serviciul judiciar penal a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție nu există în lucru nicio sesizare având ca obiect promovarea unui recurs în interesul legii vizând problemele de drept supuse dezlegării în prezenta cauză. De asemenea, la aceeași dată, au fost depuse la dosarul cauzei concluzii scrise formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Președintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, doamna judecător Mirela Sorina Popescu, constatând că nu sunt cereri de formulat sau excepții de invocat, a solicitat doamnei procuror Marinela Mincă să susțină punctul de vedere al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție cu privire la problema de drept supusă dezbaterii.

Reprezentantul Ministerului Public, având cuvântul, a precizat că sesizarea Curții de Apel Constanța este inadmisibilă, nefiind îndeplinită condiția de admisibilitate în sensul ca de lămurirea chestiunii de drept să depindă soluționarea pe fond a cauzei. Problema de drept care ar avea caracter de noutate nu condiționează soluția ce s-ar pronunța pe fondul cauzei, iar, privitor la chestiunea de drept care, într-adevăr, ar avea relevanță pe fondul pricinii, consideră că deja a fost dezlegată printr-o decizie anterioară a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală.

Procurorul a arătat că în prezenta cauză instanța de trimitere își justifică demersul, susținând că situația pe care o expune ar fi diferită de situația care a format obiectul Deciziei nr. 26/2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, întrucât, în cauza de față, medicul șef de secție ar avea încheiat cu spitalul un contract de administrare, contract care, în opinia instanței de trimitere, ar avea natura juridică a unui contract de mandat, cu toate drepturile și obligațiile specifice, chiar dacă unele dintre ele se regăsesc și în cadrul contractului de muncă.

Însă, în ceea ce privește condiția privind legătura dintre lămurirea chestiunii de drept și soluția pe fondul cauzei, așa cum a arătat, procurorul consideră că aceasta nu este îndeplinită în cauză, dată fiind și manierea defectuoasă de formulare a întrebării de către instanța de trimitere, prin care apreciază că mai degrabă se tinde la lămurirea unei situații particulare a cauzei, și nu la interpretarea in abstracto a dispozițiilor legale evocate.

De altfel, reprezentantul Ministerului Public a menționat că în cazul medicului șef de secție care a încheiat un contract de administrare în temeiul art. 185 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, pe perioada desfășurării acestui mandat nu sunt incidente dispozițiile privind suspendarea de drept a contractului individual de muncă, o astfel de suspendare ar interveni exclusiv pe durata exercitării unei funcții de manager sau a unei funcții de conducere specifice comitetului director. Însă, potrivit art. 181 alin. (1) din aceeași lege, comitetul director este format din managerul spitalului, directorul medical și directorul financiar-contabil, neregăsindu-se, așadar, printre persoanele menționate de lege și medicul șef de secție.

De asemenea, s-a precizat că la aceeași concluzie conduce și interpretarea dispozițiilor art. 185 alin. (4) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, din care rezultă că șeful de secție are ca atribuții și acordarea de îngrijiri medicale în cadrul secției pe care o conduce. Nu în ultimul rând, s-a arătat că aceeași concluzie reiese și din interpretarea dispozițiilor alin. (15) al articolului menționat, cu privire la incompatibilități, din care rezultă că nu este incompatibilă cu funcția de șef de secție „exercitarea oricăror altor funcții salarizate, nesalarizate sau/și indemnizate“ în aceeași unitate sanitară.

Așadar, procurorul a menționat că din textele de lege anterior menționate, rezultă că pe perioada desfășurării contractului de administrare nu se suspendă contractul de muncă. Situația particulară din prezenta cauză vizează împrejurarea că un astfel de contract de administrare s-a încheiat înainte de încheierea unui contract de muncă cu unitatea spitalicească, însă, consideră că, în ceea ce privește acest aspect, instanța de trimitere trebuia să analizeze în ce măsură contractul de administrare poate fi sau nu asimilat unui contract de muncă, să evalueze clauzele contractuale și, numai în urma unor astfel de verificări, să sesizeze Înalta Curte de Casație și Justiție.

Totodată, s-a susținut că inadmisibilitatea sesizării de față rezultă și din faptul că situația de fapt surprinsă de instanța de trimitere nu este identică cu cea care se desprinde în mod real din actele dosarului, astfel că, adresând întrebarea de față, în sesizarea Curții de Apel Constanța se menționează că persoana fizică a acționat în calitate de medic șef de secție la un spital public. Or, în cauza dedusă prezentei judecăți s-a reținut în sarcina inculpatului comiterea infracțiunii de luare de mită în calitate de medic curant, membru în echipa operatorie care a efectuat intervenția chirurgicală asupra pacientului, așadar, nu în calitate de medic șef de secție.

Mai mult, sub acest aspect, situația medicului a fost deja tranșată prin Decizia nr. 26/2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, iar instanța de trimitere avea suficiente repere pentru a elucida cauza în considerentele deciziei menționate.

În concluzie, procurorul a solicitat respingerea sesizării Curții de Apel Constanța, ca inadmisibilă.

Președintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a declarat dezbaterile închise, reținându-se dosarul în pronunțare.

ÎNALTA CURTE,

asupra chestiunii de drept cu care a fost sesizată, constată următoarele:

I. Titularul și obiectul sesizării Prin Încheierea de ședință din data de 28 noiembrie 2016, pronunțată în Dosarul nr. 4.318/118/2015, Curtea de Apel Constanța - Secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea dezlegării următoarei chestiuni de drept: Este funcționar public în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal sau este considerată funcționar public în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal persoana fizică acționând în calitate de medic șef de secție la un spital public, prevăzut de art. 163 din Legea nr. 95/2006, în baza unui contract de administrare, prevăzut de art. 185 alin. (5) din Legea nr. 95/2006, fără a avea încheiat în același timp un contract individual de muncă, distinct, pe o perioadă nedeterminată cu respectivul spital public, în ceea ce privește activitatea de medic curant în cadrul secției pe care o conduce.

II. Expunerea succintă a cauzei Prin Sentința penală nr. 72 din data de 22 februarie 2016, pronunțată în Dosarul nr. 4.318/118/2015 al Tribunalului Constanța - Secția penală, în baza art. 6 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sanctionarea faptelor de corupție, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 289 alin. (1) din Codul penal, cu aplicarea art. 75 alin. (2) lit. b) din Codul penal și a art. 76 alin. (1) din Codul penal, a fost condamnat inculpatul M.M. la pedeapsa de 2 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită, în modalitatea primirii sumei de 2.500 lei de la denunțătorul D.I.

În baza art. 55 raportat la art. 66 și art. 67 alin. (2) din Codul penal, a fost aplicată inculpatului M.M. pedeapsa complementară a interzicerii exercițiului drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) din Codul penal (dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, dreptul de a ocupa funcția, de a exercita profesia de medic de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii) pe o durată de 1 an, a cărei executare începe la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.

În baza art. 91 din Codul penal s-a dispus suspendarea executării pedepsei principale sub supraveghere, pe un termen de încercare de 2 ani stabilit în condițiile art. 92 alin. (1) din Codul penal.

În baza art. 93 alin. (1) din Codul penal s-a impus inculpatului ca pe durata termenului de supraveghere stabilit să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de probațiune de pe lângă Tribunalul Constanța, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) din Codul penal s-a impus inculpatului să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către serviciul de probațiune sau organizate în colaborare cu instituții comunitare.

În baza art. 93 alin. (3) din Cod penal s-a dispus ca pe parcursul termenului de supraveghere inculpatul să presteze o muncă neremunerată, în folosul comunității, în cadrul Spitalului Clinic Județean de Urgență „Sf. Apostol Andrei“ Constanța sau în cadrul Căminului pentru persoane vârstnice din municipiul Constanța, în afară de cazul în care, din cauza stării de sănătate, inculpatul nu poate presta această muncă, pe o perioadă de 60 de zile lucrătoare, numărul zilnic de ore urmând a fi stabilit conform legii de executare a pedepselor.

În baza art. 65 alin. (1) din Codul penal a fost aplicată inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) din Codul penal, care nu se execută decât în cazul revocării sau anulării beneficiului suspendării sub supraveghere.

Prin aceeași sentință, în baza art. 91 alin. (4) din Codul penal, s-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 96 din Codul penal, în sensul că, dacă pe durata termenului de supraveghere, cu rea-credință, nu execută obligațiile impuse, se poate dispuse revocarea suspendării și executarea pedepsei.

În baza art. 289 alin. (3) din Codul penal s-a dispus confiscarea specială de la inculpatul M.M. a sumei de 2.000 lei, primită de acesta cu titlu de mită de la martorul denunțător D.I., la data de 5 decembrie 2014, și totodată s-a constatat că nu sunt aplicabile dispozițiile art. 289 alin. (3) din Codul penal cu privire la suma de 500 lei, găsită cu ocazia efectuării percheziției la data de 15 decembrie 2014 și care a fost ridicată de la inculpat de către organele judiciare.

Sub aspectul situației de fapt, instanța de fond a reținut, în esență, că inculpatul M.M., la data de 17 noiembrie 2014, în calitate de medic primar și șef al Secției clinice de chirurgie cardiovasculară din Spitalul Clinic Județean de Urgență Constanța, a pretins suma de 3.000 lei de la denunțătorul D.I., condiționând de remiterea acestei sume efectuarea unei operații chirurgicale pe cord de care depindea supraviețuirea pacientului. La data de 5 decembrie 2014 a primit de la denunțătorul D.I. suma de 2.000 lei în legătură cu îndeplinirea unor acte care intrau în atribuțiile sale de serviciu, respectiv efectuarea operației chirurgicale asupra denunțătorului, iar la data de 15 decembrie 2014 a mai primit încă 1.000 lei, în același scop.

S-a mai reținut că fapta inculpatului M.M., săvârșită în calitate de medic primar chirurg și șef al Secției clinice de chirurgie cardiovasculară, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de luare de mită prevăzute de art. 6 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 289 alin. (1) din Codul penal, avându-se în vedere faptul că inculpatul are calitatea necesară prevăzută de lege, aceea de funcționar public, în sensul art. 175 din Codul penal, întrucât era angajat cu contract de muncă pe o durată nedeterminată și avea calitatea de șef secție în cadrul Spitalului Clinic Județean de Urgență Constanța, unitate spitalicească din cadrul sistemului public de sănătate, așa cum se stipulează în Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 26/2014.

Împotriva hotărârii instanței de fond au declarat apel Ministerul Public - Direcția Națională Anticorupție, Serviciul Teritorial Constanța și inculpatul M.M.

În cursul judecării cauzei în apel, apelantul inculpat, prin apărător ales, a invocat ca o chestiune prealabilă necesitatea de a lămuri calitatea sa de funcționar public, prin raportare la Decizia nr. 26/2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, întrucât la momentul comiterii presupusei fapte avea calitatea de medic șef secție la Spitalul Clinic Județean de Urgență Constanța, fiind sub puterea unui contract de mandat, și nu a unui contract de muncă, ceea ce excedează deciziei menționate și conduce la concluzia că nu are calitatea de funcționar public în înțelesul art. 175 alin. (1) din Codul penal, ci aceea de funcționar asimilat în definiția prevăzută de art. 175 alin. (2) din Codul penal, astfel încât îi sunt aplicabile dispozițiile art. 308 alin. (2) din Codul penal.

Prin urmare, apelantul inculpat a solicitat schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută de art. 289 alin. (1) din Codul penal în infracțiunea prevăzută de art. 289 alin. (2) din Codul penal, iar în situația în care instanța de apel ar considera că, în baza Deciziei nr. 26/2014 anterior menționate, a legii și a clauzelor contractului de administrare, interpretat în paralel cu un contract individual de muncă, nu poate fi lămurită chestiunea pusă în discuție, a solicitat sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea dezlegării acestei probleme de drept.

Instanța de apel a apreciat că se impune dezlegarea de principiu a chestiunii de drept invocate privind încadrarea medicului ce își desfășoară activitatea în baza contractului de administrare în categoria funcționarilor publici prevăzută de art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal sau în cea prevăzută de art. 175 alin. (2) din Codul penal, sens în care a admis cererea formulată de inculpatul M.M. și a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, în condițiile art. 475-476 din Codul de procedură penală.

III. Punctul de vedere al procurorului și al părții asupra chestiunii de drept sesizate Reprezentantul Ministerului Public a apreciat că nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru a se dispune sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală.

Inculpatul M.M., prin apărător, în susținerea cererii de sesizare a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, a arătat că nu se află în ipoteza luată în discuție de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală în Decizia nr. 26/2014, întrucât se află sub puterea unui contract de mandat, și nu a unui contract de muncă, astfel că nu are calitatea de funcționar public în înțelesul dispozițiilor art. 175 alin. (1) din Codul penal, ci aceea de funcționar asimilat în definiția prevăzută de art. 175 alin. (2) din Codul penal, fiindu-i aplicabile dispozițiile art. 308 alin. (2) din Codul penal.

IV. Punctul de vedere al completului care a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție Curtea de Apel Constanța a apreciat că sesizarea este admisibilă, de lămurirea acestei chestiuni de drept depinzând, direct, încadrarea juridică ce urmează a fi reținută de instanța de apel.

În ceea ce privește punctul de vedere al instanței s-a precizat că există contradicții între normele de drept penal și nepenal aplicabile, referitor la conținutul conceptului juridic de „funcție publică“ din art. 175 alin. (1) lit. b) teza finală din Codul penal și definit de prevederile art. 2-10 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Curtea de Apel Constanța a apreciat că deciziile nr. 26/2014 și nr. 19/2016 ale Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală au avut ca premisă situația juridică a medicului încadrat cu contract de muncă pe o perioadă nedeterminată, și nu cu contract de administrare, care este apreciat în practica constantă a instanțelor de contencios administrativ și civile ca având natura unui contract de mandat, cu drepturi și obligații specifice, chiar dacă unele sunt caracteristice și contractului de muncă.

Prin urmare, a considerat că datele concrete din speța dedusă judecății, cu referire la tipul de contract de angajare a medicului în spitalul public (contract de administrare), excedează situației premisă avută în vedere prin dispozitivul Deciziei nr. 26/2014, care menționează expres contractul de muncă. Ca atare, instanța a apreciat că de lămurirea chestiunii de drept anterior menționată depinde încadrarea juridică ce urmează a fi reținută în apel și a constatat îndeplinite cerințele prevăzute de art. 475 din Codul de procedură penală, pentru sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție.

V. Punctul de vedere al Direcției legislație, studii și documentare și informatică juridică din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție Direcția de specialitate din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție și-a exprimat punctul de vedere în sensul că medicul care are calitatea de șef de secție în cadrul unui spital public, prevăzut de art. 163 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, în baza contractului de administrare reglementat în art. 185 alin. (5) din aceeași lege, are calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, chiar dacă nu a încheiat un contract individual de muncă pe o perioadă nedeterminată cu spitalul public în ceea ce privește activitatea de medic curant în cadrul secției pe care o conduce.

Opinia exprimată se întemeiază pe următoarele argumente:

a) Dispozițiile art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal includ în noțiunea de „funcționar public“ „persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:

b) exercită (…) o funcție publică de orice natură“. Utilizarea de către legiuitor a expresiei „funcție publică de orice natură“ are, pe de o parte, rolul de a indica inexistența unei suprapuneri între noțiunea de „funcție publică“ în sensul Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și expresia utilizată în cuprinsul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal pentru a stabili sfera persoanelor care au calitatea de funcționar public în accepțiunea legii penale, iar, pe de altă parte, rolul de a nu limita categoria funcționarilor publici prevăzută în art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal la funcționarii publici prevăzuți în Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Sfera persoanelor care au calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal poate fi conturată pe baza a două criterii: exercitarea unei funcții specifice în cadrul unui sistem public și finanțarea din fonduri publice a structurii în cadrul căreia este exercitată funcția specifică. Criteriile menționate se desprind atât din Decizia nr. 26/2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curți de Casație și Justiție, cât și din Decizia Curții Constituționale nr. 2/2014, publicată în Monitorul Oficial nr. 71 din 29 ianuarie 2014.

În raport cu primul criteriu, persoanele care exercită o funcție specifică (medic sau medic șef de secție) în cadrul sistemului public de sănătate sunt incluse în categoria funcționarilor publici, în accepțiunea art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

În raport cu al doilea criteriu, persoanele care exercită o funcție specifică în cadrul unei structuri finanțate din fonduri publice [spital public, organizat ca instituție publică în temeiul art. 169 alin. (3) lit. a) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare] sunt incluse în categoria funcționarilor publici, în accepțiunea art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

Așadar, funcțiile specifice din cadrul sistemului public de sănătate, exercitate în spitalele publice, ca instituții publice, finanțate din fonduri publice, constituie „funcții publice de orice natură“ în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

Medicul care are calitatea de șef de secție în cadrul unui spital public exercită o funcție specifică în sistemul public de sănătate, în cadrul unei structuri finanțate din fonduri publice, și, în consecință, exercită o „funcție publică de orice natură“ în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

Medicul care are calitatea de șef de secție în cadrul unui spital public în baza contractului de administrare exercită cu titlu temporar (3 ani), cu o remunerație, funcția publică, potrivit dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

b) Prin Decizia nr. 26/2014, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curți de Casație și Justiție a statuat că medicul angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate are calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal. Soluția adoptată prin Decizia nr. 26/2014 este aplicabilă și în cazul medicului șef de secție din cadrul unui spital public, întrucât între „medicul angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate“ și medicul care are calitatea de șef de secție în cadrul unui spital public în baza contractului de administrare nu există diferențe de natură să justifice excluderea acestuia din urmă din sfera noțiunii de „funcționar public“ în sensul dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

În acest sens: □ Spitalul public prevăzut în art. 163 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, constituie o „unitate spitalicească din sistemul public de sănătate“, la care se referă dispozitivul Deciziei nr. 26/2014. În conformitate cu dispozițiile art. 169 alin. (3) lit. a) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, spitalele publice sunt organizate ca instituții publice. □ Similar cu contractul de muncă, contractul de administrare prevăzut în art. 185 alin. (5) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, se încheie cu spitalul public. Unica deosebire dintre contractul de muncă și contractul de administrare prevăzut în art. 185 alin. (5) din aceeași lege este reprezentată de durata contractului, în primul caz, nedeterminată, iar în al doilea caz, limitată la 3 ani (cu posibilitatea prelungirii). Această deosebire nu este însă de natură să influențeze calitatea de funcționar public, întrucât dispozițiile art. 175 alin. (1) din Codul penal se referă în mod explicit la exercitarea cu titlul permanent (contract de muncă) sau temporar (contract de administrare) a funcției publice de orice natură. □ Atât contractul de muncă al medicului, cât și contractul de administrare al medicului șef de secție sunt finanțate din fonduri publice.

Așadar, între medicul care își exercită funcția pe baza unui contract de muncă într-un spital public, ce are calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal conform Deciziei nr. 26/2014, și medicul șef de secție care își exercită funcția pe baza unui contract de administrare într-un spital public nu există diferențe apte să conducă la concluzia că medicul șef de secție din cadrul unui spital public nu ar avea calitatea de funcționar public în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

Dimpotrivă, statutul juridic similar al medicului șef de secție în cadrul unui spital public și al medicului care își exercită funcția în cadrul unui spital public conduce la concluzia că soluția adoptată prin Decizia nr. 26/2014 se impune și în cazul medicului șef de secție care își exercită funcția pe baza unui contract de administrare într-un spital public.

În acest context s-a subliniat faptul că dispozițiile art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, în interpretarea dată prin Decizia nr. 26/2014, au format obiectul controlului de constituționalitate, instanța de contencios constituțional respingând excepția de neconstituționalitate și constatând caracterul constituțional al acestora prin Decizia nr. 717/2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 216 din 23 martie 2016.

Medicul care are calitatea de șef de secție în cadrul unui spital public prevăzut în art. 163 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, în baza contractului de administrare reglementat în art. 185 alin. (5) din aceeași lege, nu poate fi inclus în categoria persoanelor considerate funcționari publici în sensul legii penale, conform dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal.

În temeiul art. 175 alin. (2) din Codul penal, „este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public“.

Așa cum se relevă în considerentele Deciziei nr. 26/2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curți de Casație și Justiție, în expunerea de motive a noului Cod penal, legiuitorul oferă două

exemple de persoane care se încadrează în dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal, și anume notarii publici și executorii judecătorești. Referindu-se la această categorie de persoane asimilate funcționarilor publici, legiuitorul precizează că, „deși aceste persoane nu sunt propriu-zis funcționari publici, ele exercită atribute de autoritate publică, ce le-au fost delegate printr-un act al autorității statale competente și sunt supuse controlului acesteia“. Atât din exemplele oferite de legiuitor, cât și din referirea la exercitarea atributelor de autoritate publică, pe baza delegării printr-un act al autorității statale, rezultă că dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal privesc persoane care nu își exercită atribuțiile în cadrul unui sistem public, ci persoane care exercită un serviciu de interes public, pe baza învestirii de către autoritățile publice sau sub controlul ori supravegherea acestora, fără a fi angajate în unitățile de stat ale unui sistem public. (…) Medicul din cadrul unei unități sanitare de stat nu exercită un serviciu de interes public, pe baza învestirii de către autoritățile publice sau sub controlul ori supravegherea acestora, ci îndeplinește atribuții în cadrul unui sistem public de sănătate.

De asemenea, așa cum se relevă în considerentele Deciziei nr. 26/2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curți de Casație și Justiție, nefinanțarea din fondurile publice este reținută drept criteriu pentru conturarea sferei persoanelor care se încadrează în art. 175 alin. (2) din Codul penal și în Decizia Curții Constituționale nr. 2/2014, în care se arată că „unele dintre persoanele care exercită profesii liberale sunt considerate funcționari publici în condițiile art. 175 alin. (2) din noul Cod penal, atunci când, deși funcționează în baza unei legi speciale și nu sunt finanțate de la bugetul de stat, exercită un serviciu de interes public și sunt supuse controlului sau supravegherii unei autorități publice“. În cazul medicului din cadrul sistemului public de sănătate, care își exercită profesia ca angajat al unei unități sanitare de stat, în regim salarial, angajarea acestuia nu echivalează cu o învestire de către autoritățile publice pentru a exercita un serviciu de interes public. Actul de angajare, ca bază a raportului dintre medic și unitatea sanitară de stat, în temeiul căruia medicul este încadrat în sistemul public de sănătate, nu poate fi considerat un act de învestire de către autoritățile publice, un act de delegare a unui atribut de autoritate publică.

Considerentele Deciziei nr. 26/2014 - pe baza cărora Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a exclus din categoria persoanelor considerate funcționari publici în sensul legii penale conform dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal „medicul angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate“ - sunt aplicabile și în cazul medicului șef de secție care își exercită funcția pe baza unui contract de administrare într-un spital public.

În acest sens: □ Medicul șef de secție care își exercită funcția pe baza unui contract de administrare într-un spital public nu este o „persoană care nu își exercită atribuțiile în cadrul unui sistem public“, ci o persoană care își exercită atribuțiile în cadrul sistemului public de sănătate. □ Medicul șef de secție care își exercită funcția pe baza unui contract de administrare într-un spital public, ca instituție publică, nu este o persoană „nefinanțată din fondurile publice“, ci o persoană finanțată din fondurile publice. □ Contractul de administrare prevăzut în art. 185 alin. (5) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, nu echivalează cu o învestire de către autoritățile publice pentru a exercita un serviciu de interes public sau cu un act de delegare a unui atribut de autoritate publică.

Prin urmare, medicul șef de secție care își exercită funcția pe baza unui contract de administrare într-un spital public nu întrunește niciunul dintre criteriile care conturează, conform Deciziei nr. 26/2014, sfera persoanelor care se încadrează în dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal.

VI. Punctul de vedere al Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție Prin concluziile formulate de Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția judiciară s-a solicitat respingerea ca inadmisibilă a sesizării Curții de Apel Constanța - Secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie privind rezolvarea de principiu a chestiunii de drept ce formează obiectul prezentei cauze, având în vedere că nu sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate a sesizării prevăzute de art. 475-477 din Codul de procedură penală.

Astfel, cu privire la admisibilitatea sesizării, sub aspectul respectării condiției ca de lămurirea chestiunii de drept să depindă soluționarea pe fond a cauzei, procurorul a menționat următoarele:

a) În jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală s-a statuat că este necesar ca sesizarea să tindă la interpretarea in abstracto a unor dispoziții legale determinate, iar nu la o rezolvare implicită a unor chestiuni ce țin de particularitățile fondului cauzei. Aceasta deoarece o atare problemă „nu poate primi o rezolvare de principiu în lipsa elementelor de fapt ce urmează a fi stabilite în urma judecării cauzei respective“. Altminteri, instanța de trimitere nu tinde la o rezolvare a unei „chestiuni de drept“, în înțelesul pe care art. 475 din Codul de procedură penală îl conferă acestei sintagme ( Decizia nr. 14 din 12 mai 2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală). S-a mai susținut că este inadmisibilă, în cadrul procedurii reglementate de art. 475 din Codul de procedură penală, decelarea unor aspecte de fapt și, numai consecutiv acestui demers și raportat la determinarea elementelor de fapt, identificarea soluției în drept. „Instanța supremă, în unificarea practicii judiciare prin mecanismul hotărârii prealabile, vizează acele chestiuni de drept ce influențează soluția în cauză, însă nu determină baza factuală, caracterizarea în drept și nici legea aplicabilă cauzei în ipoteza succesiunii de legi, acestea aparținând exclusiv instanței învestite cu soluționarea acțiunii penale“ ( Decizia nr. 31 din 19 noiembrie 2015, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală).

Din examinarea textelor legale evocate rezultă că, în cazul medicului șef de secție care a încheiat un contract de administrare în temeiul art. 185 alin. (5) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, contractul individual de muncă rămâne în ființă, dispoziția privitoare la suspendarea de drept a acestuia pe perioada exercitării mandatului existând doar pentru persoanele care ocupă funcția de manager, potrivit art. 176 alin. (8), sau funcții de conducere specifice comitetului director, potrivit art. 181 alin. (6) din același act normativ. Șeful de secție nu face parte din comitetul director [format, potrivit art. 181 alin. (1) din managerul spitalului, directorul medical și directorul financiar contabil], astfel încât lui nu i se aplică dispozițiile derogatorii privitoare la suspendarea de drept a contractului individual de muncă pe perioada exercitării mandatului.

La aceeași concluzie conduce și interpretarea dispozițiilor art. 185 alin. (4) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, din care rezultă că șeful de secție are ca atribuții, printre altele, și realizarea activității de acordare a îngrijirilor medicale în cadrul secției pe care o conduce, precum și a dispozițiilor alin. (15) al aceluiași articol referitoare la incompatibilități, din care rezultă că nu este incompatibilă cu funcția de șef de secție „exercitarea oricăror altor funcții salarizate, nesalarizate sau/și indemnizate“ în aceeași unitate sanitară. Rezultă așadar că realizarea actului medical specific funcției de execuție de medic nu este afectată de dobândirea funcției de conducere, continuând să fie exercitată, în situațiile tipice, în temeiul contractului individual de muncă încheiat cu unitatea spitalicească.

Pentru a putea fi calificată ca o chestiune de principiu, problema de drept supusă dezlegării trebuie să provină dintr-o neclaritate a legii de natură să suscite varii interpretări în aplicarea sa, neputând fi calificată ca problemă de drept rezolvarea unei situații particulare rezultate din neaplicarea sau aplicarea greșită a legii. Aceasta din urmă este sarcina instanței învestite cu judecarea cauzei să o lămurească și, după caz, să o sancționeze.

Situația particulară din prezenta cauză în care inculpatul M.M. a fost angajat direct pe funcția de conducere fără a avea anterior un contract individual de muncă cu spitalul obliga instanța sesizată cu judecarea fondului să examineze în ce măsură contractul de administrare încheiat de inculpat cu unitatea sanitară, reprezentată prin managerul său, are sau nu natura juridică a unui contract de muncă. Or, un atare demers cade exclusiv în sarcina instanței de trimitere și presupune analizarea clauzelor contractului de administrare încheiat de inculpatul M.M. (părțile, drepturile și obligațiile acestora, condițiile de muncă, durata muncii, remunerația etc.) dublată, eventual, de examinarea comparativă a contractului de administrare încheiat de inculpat cu contractele de muncă încheiate de medicii cu funcție de execuție din cadrul secției conduse de acesta. Abia consecutiv acestor analize și, implicit, stabilirii situației de fapt, putea fi supusă examenului instanței supreme chestiunea de drept.

b) Pentru a avea aptitudinea de a învesti instanța supremă cu dezlegarea unei chestiuni prealabile trebuie ca modul de formulare a acesteia să fie cu suficientă claritate exprimat încât să surprindă situația concretă din cauza aflată pe rolul instanței de trimitere, doar astfel putându-se proba îndeplinirea cerinței de pertinență a chestiunii de drept cu soluționarea fondului cauzei. Situația premisă exprimată în sesizarea Curții de Apel Constanța este aceea că persoana fizică a acționat în calitate de medic șef de secție la un spital public. Or, în cauza dedusă prezentei judecăți, în sarcina inculpatului nu s-a reținut săvârșirea infracțiunii de luare de mită în exercitarea funcției de conducere pentru care fusese angajat în temeiul unui contract de administrare, ci comiterea acestei infracțiuni în calitate de medic curant, membru în echipa operatorie care a efectuat intervenția chirurgicală asupra martorului denunțător.

Interesul instanței de trimitere de a ști dacă contractul de administrare încheiat de medicul șef de secție din cadrul unei unități spitalicești din sistemul public de sănătate îi conferă sau nu acestuia calitatea de funcționar public în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal ar fi îndeplinit condiția de a avea legătură cu soluționarea cauzei doar cu condiția ca infracțiunea reținută în sarcina inculpatului să fi fost în legătură cu exercitarea atribuțiilor de șef de secție, așa cum instanța de trimitere pretinde că inculpatul „a acționat“. Procurorul a menționat că această condiție este neîndeplinită în prezenta cauză.

Cu privire la admisibilitatea sesizării, sub aspectul respectării condiției ca asupra respectivei chestiuni de drept Înalta Curte de Casație și Justiție să nu fi statuat printr-o hotărâre prealabilă, procurorul a arătat că prin actul de sesizare și hotărârea instanței de fond s-a reținut că inculpatul M.M. a săvârșit infracțiunea în calitate de medic curant. Apartenența acestei calități la categoria funcționarilor publici, prevăzută de art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, a format obiectul examenului Înaltei Curți de Casație și Justiție, fiind soluționată prin Decizia nr. 26 din 3 decembrie 2014, prin care Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a statuat în sensul că medicul angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate are calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal. Ținută de limitele învestirii, instanța supremă a răspuns, prin dispozitivul suscitatei hotărâri, întrebării cu dezlegarea căreia a fost sesizată. În considerentele aceleiași hotărâri însă, a explicitat acest dispozitiv, clarificând natura raporturilor juridice ce trebuie să existe între angajator și angajat pentru a justifica calificarea celui din urmă ca funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

Astfel, Înalta Curte a reținut că, în înțelesul legii penale, noțiunile de „funcționar public“ și de „funcționar“ au o semnificație mai largă decât aceleași noțiuni din dreptul administrativ, „datorită atât caracterului relațiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât și faptului că exigențele de apărare a patrimoniului și de promovare a intereselor colectivității impun o mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal“. S-a mai arătat că „funcționarul public, astfel cum este definit în cuprinsul art. 175 alin. (1) din Codul penal, poate exercita fie atribuții și responsabilități pentru exercitarea prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești, fie atribuții cu privire la realizarea obiectului de activitate al regiilor autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral ori majoritar de stat, fie poate exercita o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură. Scopul utilizării de către legiuitor a expresiei «funcție publică de orice natură», iar nu «funcție publică» a fost acela de a evita existența unei suprapuneri între noțiunea de «funcție publică» în sensul Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și expresia utilizată în cuprinsul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, pentru a delimita sfera persoanelor care au calitatea de funcționar public în accepțiunea legii penale. Astfel, sintagma «funcție publică de orice natură», în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) din Codul penal, definește o categorie mai largă decât funcția publică, așa cum este înțeleasă în dreptul administrativ, iar noțiunea de «funcționar public» este mai cuprinzătoare decât cea la care se referă art. 2 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare“. Se mai arată în decizia instanței supreme că, în sensul avut în vedere de art. 175 alin. (2) din Codul penal, „învestirea, controlul sau supravegherea din partea autorităților publice vizează exclusiv exercitarea de către funcționar a serviciului public, iar nu dreptul de practicare a profesiei în domeniul de competență necesar pentru îndeplinirea serviciului public respectiv. Mai mult, rezultă că între autoritatea publică și persoana care exercită serviciul de interes public nu există raporturi de serviciu, stabilite în baza unui contract individual sau colectiv de muncă, pentru că, în acest din urmă caz, respectiva persoană ar fi avut obligația să presteze munca sub autoritatea angajatorului, urmând a fi încadrată fie în categoria funcționarilor publici prevăzuți de art. 175 alin. (1) din Codul penal - dacă angajatorul este o persoană de drept public, fie în cea reglementată de art. 308 alin. (1) din Codul penal - dacă angajatorul era o persoană de drept privat.

Din perspectiva Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, Colegiul Medicilor din România este un organism care, în calitate de reprezentant al autorității publice (Ministerul Sănătății), autorizează doar dreptul de practică al medicului, ceea ce reprezintă o condiție de exercitare a profesiei de medic pe teritoriul României, respectiv controlează și supraveghează profesia de medic, ca profesie liberală, și nicidecum nu procedează la o învestire a medicului cu exercitarea unui serviciu public, după cum nu controlează și nici nu supraveghează exercitarea de către medic a serviciului public, în sensul dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal “.

Este evocată și jurisprudența Curții Constituționale care, prin Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, a declarat neconstituționale dispozițiile art. I pct. 5 și art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și articolul unic din Legea pentru modificarea art. 253^1 din Codul penal. Curtea Constituțională a reținut, prin decizia citată, că „determinante pentru includerea sau excluderea persoanelor de la incidența normei penale sunt criterii precum natura serviciului prestat, temeiul juridic în baza căruia se prestează respectiva activitate sau raportul juridic dintre persoana în cauză și autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public“. Dintr-o altă perspectivă se constată că „funcția publică“ reprezintă ansamblul atribuțiilor și responsabilităților stabilite de autoritatea sau instituția publică, în temeiul legii, în scopul realizării competențelor sale, iar „interesul public“ este acel interes care implică garantarea și respectarea de către instituțiile și autoritățile publice a drepturilor, libertăților și intereselor legitime ale cetățenilor, recunoscute de Constituție, legislația internă și tratatele internaționale la care România este parte. Așadar, conceptul de „funcție publică“ se află în strânsă corelație cu noțiunea de „interes public“, ambele urmărind satisfacerea trebuințelor de interes general, în baza prerogativelor constituționale care fac să prevaleze interesul public față de cel privat.

Rezultă așadar că, prin considerentele Deciziei nr. 26 din 3 decembrie 2014, instanța supremă a identificat criteriile determinante pentru reținerea calității de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, rămânând în competența instanței de trimitere să aplice aceste criterii la situația concretă cu judecarea căreia a fost învestită. Deși obiect al anterioarei sesizări l-a constituit problema de a ști dacă medicul angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate are calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, o consecvență de interpretare ar justifica, mutatis mutandis, aplicarea aceluiași raționament și, implicit, aceeași soluție și în cazul medicului aflat în raporturi juridice similare celor de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate, problemă de drept ce face obiectul prezentei dezlegări. Cum obligatorii sunt nu doar dispozitivul, ci și considerentele deciziilor date de Înalta Curte în procedura prevăzută de art. 475 și următoarele din Codul de procedură penală, cele din urmă explicitându-l pe cel dintâi, rezultă că determinante în reținerea calității de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal sunt natura raporturilor juridice în care medicul se află cu unitatea spitalicească din sistemul public de sănătate și natura serviciului public prestat de acesta.

Concluzionând, pentru argumentele mai sus arătate, procurorul a apreciat că prin întrebarea supusă prezentului examen nu se tinde la interpretarea in abstracto a unor dispoziții legale determinate, ci la lămurirea naturii raporturilor stabilite prin contractul de administrare. Or, un atare demers este circumstanțiat strict unei analize factuale restrânse la cauza pendinte pe rolul instanței de trimitere și care cade exclusiv în competența de soluționare a acesteia. Prin noua instituție procesual penală nu s-a urmărit exonerarea judecătorului învestit cu soluționarea cauzei în ultimul grad de jurisdicție de obligația legală de rezolvare a pricinii sale, instanța supremă nesubstituindu-se acestuia.

VII. Punctele de vedere exprimate de curțile de apel și instanțele judecătorești arondate În conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (10) din Codul de procedură penală cu referire la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală, s-a solicitat punctul de vedere al instanțelor judecătorești asupra chestiunilor de drept supuse dezlegării.

Au comunicat puncte de vedere asupra problemei de drept în discuție Curtea de Apel Alba Iulia, Curtea de Apel Bacău, Curtea de Apel București, Curtea de Apel Brașov, Curtea de Apel Cluj, Curtea de Apel Constanța, Curtea de Apel Craiova, Curtea de Apel Galați, Curtea de Apel Iași, Curtea de Apel Oradea, Curtea de Apel Pitești, Curtea de Apel Ploiești, Curtea de Apel Suceava, Curtea de Apel Târgu Mureș și Curtea de Apel Timișoara, care, după caz, au făcut referire și la opiniile unora dintre instanțele arondate. De asemenea, instanțele au transmis faptul că nu a fost identificată jurisprudență în materie.

Cu privire la chestiunea de drept supusă dezlegării, s-au exprimat două opinii:

În opinia majoritară s-a susținut că persoana fizică care acționează în calitate de medic șef de secție la un spital public, prevăzut de art. 163 din Legea nr. 95/2006, în baza unui contract de administrare prevăzut de art. 185 alin. (5) din Legea nr. 95/2006, fără a avea încheiat în același timp un contract individual de muncă, distinct, pe o perioadă nedeterminată cu respectivul spital public, în ceea ce privește activitatea de medic curant în cadrul secției pe care o conduce, este funcționar public în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

În punctele de vedere transmise de instanțe, în principal, s-a făcut trimitere la similitudinea situației supuse atenției în cauza de față cu cea care a făcut obiectul Deciziei nr. 26/2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală.

La conturarea opiniei exprimate de instanțe cu privire la chestiunea de drept supusă dezlegării, în esență, a fost avută în vedere calitatea de medic, și nu natura contractului în baza căruia medicul își desfășoară activitatea în cadrul unității sanitare publice, respectiv natura profesiei de medic angajat al unei unități sanitare de stat în regim salarial și a cărui angajare nu poate echivala cu o învestire de către autoritățile publice pentru a exercita un serviciu de interes public.

În acest sens s-a apreciat că Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală nr. 26/2014 îi este deopotrivă aplicabilă oricărui medic angajat într-o unitate spitalicească de stat și care își desfășoară activitatea în scopul realizării unui interes public, având obligația de a considera interesul public mai presus decât interesul personal, împrejurarea angajării pe baza unui contract de administrare, și nu a unui contract de muncă fiind irelevantă în condițiile în care este oricum angajat al unei unități de stat, remunerat prin salariu, ceea ce îl deosebește de alte categorii, precum notari, executori, experți etc. remunerați din onorarii și care se încadrează în dispozițiile alin. (2) al art. 175 din Codul penal.

Totodată, au fost avute în vedere și considerentele Deciziei nr. 20/2014 pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, conform cărora, pentru ca o persoană să facă parte din categoria reglementată de dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal, este necesară întrunirea cumulativă a două cerințe obligatorii, respectiv să exercite un serviciu de interes public și să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorități publice, ceea ce nu este cazul în speța dedusă dezbaterii.

Astfel, s-a arătat că instanța supremă a statuat că, prin învestirea pentru realizarea unui serviciu public, se înțelege fie acordarea calității din care derivă obligația de a realiza

respectivul serviciu de către o autoritate publică (oferind drept exemple în acest sens cazul numirii în funcția de notar sau cel al autorizării ca interpret), fie încredințarea realizării serviciului de interes public printr-o decizie a autorității (oferind ca exemplu situația în care instanța judecătorească numește administratorul și lichidatorul judiciar în cadrul procedurii insolvenței ori expertul tehnic judiciar). Altfel spus, în dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal sunt incluși ori particularii care își desfășoară activitatea în cadrul persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ și care primesc gestiunea unui serviciu public, ori persoanele care exercită profesii liberale, funcționează în baza unor legi speciale și nu sunt finanțate de la bugetul de stat, dar exercită un serviciu de interes public și sunt supuse controlului sau supravegherii unei autorități publice, ceea ce nu poate fi cazul unui medic șef de secție, angajat al unei unități sanitare de stat, indiferent dacă angajarea s-a făcut în baza unui contract de muncă sau a unui contract de administrare.

De asemenea, în sprijinul acestei opinii s-a mai menționat că prin Decizia nr. 603 din 6 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015, Curtea Constituțională a arătat că în cazul în care o noțiune sau un termen nu sunt consacrate sau pot avea înțelesuri diferite, semnificația acestora în context se stabilește prin actul normativ care le instituie, în cadrul dispozițiilor generale sau într-o anexă destinată lexicului respectiv, și devin obligatorii pentru actele normative din aceeași materie. În același sens, prin Decizia nr. 390 din 2 iulie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 532 din 17 iulie 2014, Curtea Constituțională a statuat că o noțiune legală poate avea un conținut și înțeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiția ca legea care utilizează termenul respectiv să îl și definească. În caz contrar, destinatarul normei este acela care va stabili înțelesul acelei noțiuni, de la caz la caz, printr-o apreciere care nu poate fi decât una subiectivă și, în consecință, discreționară. În privința noțiunilor de funcționar public și funcție publică, atât Curtea Constituțională, cât și Înalta Curte de Casație și Justiție au arătat, în mai multe rânduri, că există o diferențiere cunoscută și evidențiată între dreptul penal și dreptul administrativ.

Medicul vizat de ipoteza problemei semnalate are activitatea guvernată de dispozițiile art. 185 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, care prevăd, în esență, că aceste funcții se ocupă prin concurs sau examen, au ca atribuții îndrumarea și realizarea activității de acordare a îngrijirilor medicale în cadrul secției respective și răspund de calitatea actului medical, precum și atribuțiile asumate prin contractul de administrare.

Totodată, s-a evidențiat că din analiza considerentelor deciziilor nr. 20/2014 și nr. 26/2014 pronunțate de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al instanței supreme se observă că, potrivit art. 175 alin. (2) din Codul penal, nu este suficient ca persoana să exercite un serviciu de interes public, ci trebuie să și fie învestită sau controlată, după caz, supravegheată, de autoritățile publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Prin învestirea pentru realizarea unui serviciu public se înțelege acordarea calității din care derivă obligația de a realiza respectivul serviciu de către o autoritate publică.

În ceea ce privește art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, care menționează că sunt considerate funcționari publici, pe lângă demnitari, și persoanele care ocupă o funcție publică de orice natură, intră în această categorie și persoanele care ocupă o funcție publică de autoritate, ce reprezintă, potrivit doctrinei, o funcție ocupată de o persoană care aparține unui organ de conducere dintr-o autoritate publică sau o structură a acesteia, ca urmare a actului de alegere sau numire. Intră în această categorie toate funcțiile de conducere, înalții funcționari publici și managerul public.

S-a precizat că medicul din cadrul unei unități sanitare de stat nu exercită un serviciu de interes public, pe baza învestirii de către autoritățile publice sau sub controlul ori supravegherea acestora, ci îndeplinește atribuțiile în cadrul unui sistem public de sănătate.

De asemenea, s-a susținut că în cazul medicului din cadrul sistemului public de sănătate, care își exercită profesia ca angajat al unei unități sanitare de stat, în regim salarial, angajarea acestuia nu echivalează cu o învestire de către autoritățile publice pentru a exercita un serviciu de interes public. Actul de angajare, ca bază a raportului dintre medic și unitatea sanitară de stat, în temeiul căruia medicul este încadrat în sistemul public de sănătate, nu poate fi considerat un act de învestire de către autoritățile publice, un act de delegare a unui atribut de autoritate publică.

Or, având în vedere acest întreg cadrul prezentat, precum și împrejurarea că, potrivit dispozițiilor Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, singura cale legală pentru ocuparea funcției de șef de secție este încheierea unui contract de administrare, ca urmare a unui concurs sau examen, s-a considerat că nu se justifică o redirecționare de la jurisprudența citată a Înaltei Curți de Casație și Justiție, persoana aflată în situația descrisă fiind funcționar public potrivit dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, în această categorie incluzându-se și persoane cu atribuții manageriale sau alte persoane care, în baza unui contract, diferit de unul individual de muncă, desfășoară activitate de interes public, fără a fi însă considerate învestite cu realizarea unui serviciu public, în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal. Așadar, nu s-a considerat oportună realizarea unei diferențe, în această materie, între medicul angajat cu contract individual de muncă și șeful de secție, parte într-un contract de administrare, ambii îndeplinind atribuții în cadrul unui sistem public de sănătate neexercitând un serviciu de interes public și nebeneficiind de un act de delegare a unui atribut de autoritate publică.

Totodată, în sprijinul opiniei majoritare exprimate de instanțele care au comunicat puncte de vedere cu privire la problema de drept supusă dezlegării s-a mai susținut că din interpretarea dispozițiilor art. 185 alin. (5) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, rezultă că acest contract de administrare reprezintă singura modalitate prin care șeful de secție poate desfășura activitatea în spitalul public, nefiind vorba de un contract de colaborare sau prestări servicii, care să atragă pierderea calității de funcționar public a medicului-șef.

Prin urmare, în condițiile în care în cauza ce face obiectul dosarului în care s-a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție cu problema de drept în discuție medicul șef de secție este acuzat de săvârșirea unei infracțiuni de corupție în realizarea serviciului public de sănătate, respectiv în realizarea actului medical la care este obligat profesional, moral și legal, s-a concluzionat că, în această ipoteză și în considerarea calității de medic (iar nu a celei de șef de secție), sunt incidente dispozițiile art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

În a doua opinie exprimată s-a apreciat că este funcționar public în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal persoana fizică care acționează în calitate de medic șef de secție la un spital public, prevăzut de art. 163 din Legea nr. 95/2006, în baza unui contract de administrare, prevăzut de art. 185 alin. (5) din Legea nr. 95/2006, fără a avea încheiat în același timp un contract individual de muncă, distinct, pe o perioadă nedeterminată cu respectivul spital public, în ceea ce privește activitatea de medic curant în cadrul secției pe care o conduce.

În susținerea acestei opinii, sub aspectul problemei de drept deduse judecății, s-a arătat că, în realizarea actului medical, medicul, indiferent în baza cărui raport juridic își desfășoară activitatea, exercită un serviciu de interes public, fiind învestit de autoritățile publice sau supus controlului și supravegherii acestora în condițiile prevăzute de Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, așa încât este considerat funcționar public în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Așadar, în esență, opinia judecătorilor care au considerat că medicul șef de secție care acționează în baza unui contract de administrare prevăzut de art. 163 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, are calitate de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal a fost motivată în sensul că din întreaga economie a Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, rezultă că medicii își desfășoară activitatea în realizarea unui serviciu de interes public, iar, potrivit art. 185 alin. (4) din aceeași lege, șefii de secție au ca atribuții îndrumarea și realizarea activității de acordare a îngrijirilor medicale din cadrul secției respective și răspund de calitatea actului medical, precum și atribuții asumate prin contractul de administrare.

VIII. Examenul jurisprudenței

1. Jurisprudența relevantă a Curții Constituționale A fost identificată Decizia nr. 2/2014 pronunțată de Curtea Constituțională, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 71 din data de 29 ianuarie 2014, prin care s-a admis obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. I pct. 5 și art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și a articolului unic din Legea pentru modificarea art. 253^1 din Codul penal și s-a constatat că aceste dispoziții sunt neconstituționale în raport cu criticile formulate.

În acest sens Curtea Constituțională a statuat, prin considerente general obligatorii, că „semnificația noțiunii de funcționar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcționar din dreptul administrativ“, iar „noțiunile de «funcționar public» și de «funcționar» au un înțeles mai larg decât acela din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relațiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât și faptului că exigențele de apărare a avutului și de promovare a intereselor colectivității impun o cât mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal“.

De asemenea, prin Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, Curtea Constituțională a statuat - referindu-se la ambele reglementări, atât la Codul penal din 1969, cât și la noul Cod penal - că excluderea persoanelor care exercită profesii liberale din sfera de incidență a răspunderii penale în materia infracțiunilor de serviciu și de corupție nu constituie un criteriu obiectiv în funcție de care se poate justifica intervenția legiuitorului. Așa fiind, Curtea a apreciat că determinante pentru includerea sau excluderea persoanelor de la incidența normei penale sunt criterii precum natura serviciului prestat, temeiul juridic în baza căruia se prestează respectiva activitate sau raportul juridic dintre persoana în cauză și autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public.

A mai fost identificată Decizia nr. 717 din 29 octombrie 2015 pronunțată de Curtea Constituțională, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 216 din data de 23 martie 2016, prin care s-a constatat că dispozițiile art. 175 alin. (1) lit. b) teza a doua din Codul penal în interpretarea dată prin Decizia nr. 26 din 3 decembrie 2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală sunt constituționale în raport cu criticile formulate. Totodată, s-a apreciat că dispozițiile de lege criticate nu au o formulare ambiguă, neclară și imprevizibilă pentru un cetățean care nu dispune de o pregătire juridică temeinică și care trebuie să discearnă între interpretarea doctrinară specifică dreptului penal, cea folosită în dreptul administrativ și cea din dreptul civil, cum susține autorul excepției, astfel că nu încalcă cerințele de claritate, accesibilitate și previzibilitate a legii impuse de art. 7 paragraful 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și nu conduc la o aplicare extensivă, prin analogie, a legii penale.

2. Jurisprudența relevantă a Înaltei Curți de Casație și Justiție Prin Decizia nr. 26 din 3 decembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 24 din 13 ianuarie 2015, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că medicul angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate are calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

Prin această decizie, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a analizat scopul utilizării de către legiuitor, în dispozițiile art. 175 alin. (1) lit. b) teza a doua din Codul penal, a expresiei „funcție publică de orice natură“, iar nu „funcție publică“, și anume acela de a evita existența unei suprapuneri între noțiunea de „funcție publică“ în sensul Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici (republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 29 mai 2007), cu modificările și completările ulterioare, și expresia utilizată în cuprinsul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a doua din Codul penal, pentru a delimita sfera persoanelor care au calitatea de funcționar public în accepțiunea legii penale. Astfel, instanța supremă a reținut că sintagma „funcție publică de orice natură“, în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) din Codul penal, definește o categorie mai largă decât funcția publică așa cum este ea înțeleasă în dreptul administrativ, iar noțiunea de „funcționar public“ este mai cuprinzătoare decât cea la care se referă art. 2 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Prin Decizia nr. 19/2015 din 4 iunie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 590 din 5 august 2015, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că fapta medicului angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate, care are calitatea de funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, de a primi plăți suplimentare sau donații de la pacienți, în condițiile art. 34 alin. (2) din Legea drepturilor pacientului nr. 46/2003, nu constituie o exercitare a unui drept recunoscut de lege având ca urmare incidența dispozițiilor art. 21 alin. (1) teza I din Codul penal.

IX. Opinia specialiștilor consultați În conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (1) raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală, a fost cerută opinia specialiștilor în drept penal din cadrul facultăților de drept ale universităților din București, Cluj-Napoca, Craiova, Iași, Sibiu, Timișoara, precum și din cadrul Institutului de Cercetări Juridice al Academiei Române, cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării, însă aceștia nu au dat curs solicitării, nefiind transmis niciun punct de vedere.

X. Dispoziții legale incidente Art. 175 din Codul penal - Funcționar public

(1) Funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:

a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;

b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

(2) De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare:

Articolul 163

(1) Spitalul este unitatea sanitară cu paturi, de utilitate publică, cu personalitate juridică, ce furnizează servicii medicale.

(2) Spitalul poate fi public, public cu secții sau compartimente private sau privat. Spitalele de urgență se înființează și funcționează numai ca spitale publice.

(3) Spitalele publice, prin secțiile, respectiv compartimentele private, și spitalele private pot furniza servicii medicale decontate din asigurările sociale de sănătate, în condițiile stabilite în Contractul-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate, din alte tipuri de asigurări de sănătate, precum și servicii medicale cu plată, în condițiile legii.

(4) Serviciile medicale acordate de spital pot fi preventive, curative, de recuperare și/sau paleative.

(5) Spitalele participă la asigurarea stării de sănătate a populației.

Articolul 176

(1) Spitalul public este condus de un manager, persoană fizică sau juridică.

.

(4) Managerul, persoană fizică sau juridică, încheie contract de management cu Ministerul Sănătății, ministerele sau instituțiile cu rețea sanitară proprie sau cu universitatea de medicină și farmacie, reprezentate de

ministrul sănătății, conducătorul ministerului sau instituției, de rectorul universității de medicină și farmacie, după caz, pe o perioadă de maximum 3 ani. Contractul de management poate înceta înainte de termen în urma evaluării anuale sau ori de câte ori este nevoie. [

]

.

(8) Contractul individual de muncă al persoanelor care ocupă funcția de manager se suspendă de drept pe perioada exercitării mandatului.

Articolul 178

(1) Funcția de manager persoană fizică este incompatibilă cu:

a) exercitarea oricăror altor funcții salarizate, nesalarizate sau/și indemnizate, cu excepția funcțiilor sau activităților în domeniul medical în aceeași unitate sanitară, a activităților didactice, de cercetare științifică și de creație literar-artistică, cu respectarea prevederilor lit. b) și alin. (6);

b) desfășurarea de activități didactice sau de cercetare științifică finanțate de către furnizori de bunuri și servicii ai spitalului respectiv;

c) exercitarea oricărei activități sau oricărei altei funcții de manager, inclusiv cele neremunerate;

d) exercitarea unei activități sau a unei funcții de membru în structurile de conducere ale unei alte unități spitalicești;

e) exercitarea oricărei funcții în cadrul organizațiilor sindicale sau patronale de profil;

f) exercitarea funcției de membru în organele de conducere, administrare și control ale unui partid politic;

g) exercitarea funcției de membru în organele de conducere, administrare și control în societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

..

(5) Managerul răspunde, în condițiile legii, pentru toate prejudiciile cauzate spitalului ca urmare a încălcării obligațiilor referitoare la incompatibilități și conflict de interese.

(6) Persoanele care îndeplinesc funcția de manager pot desfășura activitate medicală în instituția respectivă, cu respectarea programului de lucru prevăzut în contractul de management, fără a afecta buna funcționare a instituției respective.

Articolul 181

(1) În cadrul spitalelor publice se organizează și funcționează un comitet director, format din managerul spitalului, directorul medical, directorul financiar-contabil, iar pentru spitalele cu peste 400 de paturi un director de îngrijiri.

..

(6) Contractul individual de muncă sau al persoanelor angajate în unitățile sanitare publice care ocupă funcții de conducere specifice comitetului director se suspendă de drept pe perioada exercitării mandatului.

Articolul 185

(1) Secțiile, laboratoarele și serviciile medicale ale spitalului public sunt conduse de un șef de secție, șef de laborator sau, după caz, șef de serviciu. Aceste funcții se ocupă prin concurs sau examen, după caz, în condițiile legii.

..

(4) Șefii de secție au ca atribuții îndrumarea și realizarea activității de acordare a îngrijirilor medicale în cadrul secției respective și răspund de calitatea actului medical, precum și atribuțiile asumate prin contractul de administrare.

(5) La numirea în funcție, șefii de secție, de laborator și de serviciu medical vor încheia cu spitalul public, reprezentat de managerul acestuia, un contract de administrare cu o durată de 3 ani, în cuprinsul căruia sunt prevăzuți indicatorii de performanță asumați. Contractul de administrare poate fi prelungit sau, după caz, în situația neîndeplinirii indicatorilor de performanță asumați poate înceta înainte de termen. [

] ……………………………………

..……………

(15) Dispozițiile art. 178 alin. (1) lit. c), d), e) și g) referitoare la incompatibilități și ale art. 178 alin. (2) referitoare la conflictul de interese, sub sancțiunea rezilierii contractului de administrare și a plății de despăgubiri pentru daunele cauzate spitalului, în condițiile legii, se aplică și șefilor de secție, de laborator și de serviciu medical din spitalele publice.

XI. Raportul asupra chestiunii de drept supuse dezlegării Analizând chestiunea de drept supusă dezlegării, judecătorul-raportor a apreciat că se impune respingerea, ca inadmisibilă, a sesizării formulate de Curtea de Apel Constanța - Secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie în Dosarul nr. 4.318/118/2015.

XII. Înalta Curte de Casație și Justiție Examinând sesizarea formulată de Curtea de Apel Constanța - Secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, raportul întocmit de judecătorul-raportor și chestiunea de drept ce se solicită a fi dezlegată, reține următoarele:

Admisibilitatea sesizării

În conformitate cu dispozițiile art. 475 din Codul de procedură penală: „dacă, în cursul judecății, un complet de judecată al Înaltei Curți de Casație și Justiție, al curții de apel sau al tribunalului, învestit cu soluționarea cauzei în ultimă instanță, constatând că există o chestiune de drept, de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei respective și asupra căreia Înalta Curte de Casație și Justiție nu a statuat printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii și nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare, va putea solicita Înaltei Curți de Casație și Justiție să pronunțe o hotărâre prin care să se dea rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizată“.

Pentru a avea aptitudinea de a învesti completul competent al Înaltei Curți de Casație și Justiție, solicitarea instanței de trimitere trebuie analizată din perspectiva îndeplinirii cumulative a cerințelor textului de lege anterior menționat.

Examinând sesizarea formulată de Curtea de Apel Constanța - Secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, din perspectiva îndeplinirii cerințelor de admisibilitate, Înalta Curte constată că nu există o chestiune de drept de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei aflate pe rolul instanței de apel și asupra căreia Înalta Curte de Casație și Justiție nu a statuat printr-o hotărâre prealabilă.

1. Cu privire la condiția ca asupra chestiunii de drept cu care a fost sesizată Înalta Curte de Casație și Justiție să nu se fi statuat anterior printr-o hotărâre prealabilă Sub acest aspect, problema de drept referitoare la încadrarea în noțiunea de funcționar public, prevăzută de art. 175 din Codul penal, a unor anumite profesii a format obiectul examenului Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, care s-a pronunțat prin deciziile nr. 20 din 29 septembrie 2014 și nr. 26 din 3 decembrie 2014.

Prin Decizia nr. 26 din 3 decembrie 2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, în interpretarea dispozițiilor art. 175 din Codul penal, s-a stabilit că medicul angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate are calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

Chiar dacă limitele învestirii au vizat exclusiv situația medicului angajat cu contract de muncă, în considerentele deciziei este analizată natura raporturilor juridice ce trebuie să existe între angajator și angajat pentru a justifica calificarea celui din urmă ca funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

Ca atare, prin decizia menționată, cu referire la profesia de medic și criteriile pe baza cărora se poate stabili apartenența medicului la categoria funcționarilor publici, au fost analizate variantele normative prevăzute de art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a, lit. c) și alin. (2) din Codul penal.

Prin urmare, cum obligatorii sunt nu doar dispozitivul, ci și considerentele Deciziei nr. 26 din 3 decembrie 2014 date de Înalta Curte, în procedura prevăzută de art. 475 din Codul de procedură penală, se impune a fi reamintite criteriile pe baza cărora se poate aprecia asupra calității de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 din Codul penal.

Astfel, cu privire la noțiunea de funcționar public din dreptul penal au fost preluate în cuprinsul Deciziei nr. 26 din 3 decembrie 2014 considerente ale Curții Constituționale din Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, în sensul că „semnificația noțiunii de funcționar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcționar din dreptul administrativ

, potrivit legii penale, noțiunile de funcționar public și de funcționar au un înțeles mai larg decât acela din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relațiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât și faptului că exigențele de apărare a avutului și de promovare a intereselor colectivității impun o cât mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal

în legea penală, funcționarul este definit exclusiv după criteriul funcției pe care o deține sau, cu alte cuvinte, dacă își exercită activitatea în serviciul unei unități determinate prin legea penală, supus unui anumit statut sau regim juridic“.

De asemenea, au fost redate din considerentele deciziei Curții Constituționale anterior menționate criteriile de delimitare a conținutului noțiunii de funcționar public, în accepțiunea Codului penal, potrivit cărora, „determinante pentru includerea sau excluderea persoanelor de la incidența normei penale sunt criterii precum natura serviciului prestat, temeiul juridic în baza căruia se prestează respectiva activitate sau raportul juridic dintre persoana în cauză și autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public“.

Criteriile stabilite prin decizia Curții Constituționale au fost particularizate prin raportare la dispozițiile art. 175 din Codul penal, dar și la chestiunea de drept cu a cărei dezlegare a fost învestit completul care s-a pronunțat prin Decizia nr. 26 din 3 decembrie 2014, și anume cu referire la medicul angajat într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate.

Așadar, cu privire la sfera persoanelor care au calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, prin Decizia nr. 26/2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție, au fost conturate două criterii: exercitarea unei funcții specifice în cadrul unui sistem public și finanțarea din fonduri publice a structurii în cadrul căreia se exercită funcția specifică.

Prin decizia menționată s-a apreciat că medicul din cadrul unei unități spitalicești din sistemul public de sănătate nu poate fi inclus în categoria funcționarilor publici prevăzută în art. 175 alin. (1) lit. c) din Codul penal, deoarece nu îndeplinește condiția de a-și exercita atribuțiile în cadrul unei regii autonome sau al altui operator economic ori al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat.

De asemenea, cu referire la dispozițiile art. 308 alin. (1) din Codul penal, care extind sfera de aplicare a unor norme de incriminare cuprinse în titlul V al părții speciale a noului Cod penal - „Infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane“ la persoanele „care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură

în cadrul oricărei persoane juridice“, s-a apreciat că prevederile normative sus-citate nu sunt aplicabile medicului din cadrul sistemului public de sănătate, deoarece incidența acestora este condiționată de exercitarea atribuțiilor în cadrul unei persoane juridice sau în cadrul unei entități cu personalitate juridică.

Totodată, cu privire la incidența art. 175 alin. (2) din Codul penal, s-a reținut că în cazul medicului din cadrul sistemului public de sănătate, care își exercită profesia ca angajat al unei unități sanitare de stat, în regim salarial, angajarea acestuia nu echivalează cu o învestire de către autoritățile publice pentru a exercita un serviciu de interes public, întrucât actul de angajare, ca bază a raportului dintre medic și unitatea sanitară de stat, în temeiul căruia medicul este încadrat în sistemul public de sănătate, nu poate fi considerat un act de învestire de către autoritățile publice sau un act de delegare a unui atribut de autoritate publică.

În considerentele aceleiași decizii s-a făcut trimitere la Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept nr. 20 din 29 septembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 766 din 22 octombrie 2014, prin care s-a stabilit că „expertul tehnic judiciar este funcționar public în conformitate cu dispozițiile art. 175 alin. (2) teza întâi din Codul penal “ și a fost realizat un examen comparativ al dispozițiilor normative incluse în Legea notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995, Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești, precum și în Ordonanța Guvernului nr. 2/2000 privind organizarea activității de expertiză tehnică judiciară și extrajudiciară, apreciindu-se că, spre deosebire de cele trei categorii de persoane la care legile menționate fac referire, medicul din cadrul unei unități sanitare de stat nu exercită un serviciu de interes public, pe baza învestirii de către autoritățile publice sau sub controlul ori supravegherea acestora, ci îndeplinește atribuțiile în cadrul unui sistem public de sănătate.

Tot astfel, nefinanțarea din fondurile publice este reținută drept criteriu pentru delimitarea sferei persoanelor care se încadrează în art. 175 alin. (2) din Codul penal și în considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 2/2014 în care se arată că „unele dintre persoanele care exercită profesii liberale sunt considerate funcționari publici în condițiile art. 175 alin. (2) din noul Cod penal, atunci când, deși funcționează în baza unei legi speciale și nu sunt finanțate de la bugetul de stat, exercită un serviciu de interes public și sunt supuse controlului sau supravegherii unei autorități publice“.

Totodată, cu privire la caracterul liberal al profesiei de medic, s-a reținut că acesta „nu poate justifica lipsa răspunderii penale pentru infracțiunea de luare de mită în cazurile în care acesta condiționează actul medical la care este obligat profesional, moral și legal, de banii sau foloasele care nu i se cuvin și pe care, direct sau indirect, le pretinde, le primește ori le acceptă“, argumente ce ar putea fi avute în vedere prin raportare la variantele alternative ale elementului material prevăzute de art. 289 alin. (2) din Codul penal.

În concluzie, prin considerentele Deciziei nr. 26 din 3 decembrie 2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție au fost stabilite criteriile necesare pentru a se aprecia cu privire la interpretarea dispozițiilor art. 175 din Codul penal cu referire la profesia de medic, repere care vizează, în principal, natura raporturilor juridice în care medicul se află cu unitatea spitalicească din sistemul public de sănătate și natura serviciului public prestat de acesta, dar și coordonatele delimitării calității de funcționar public a medicului, în accepțiunea diverselor ipostaze normative prevăzute de art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a, lit. c) și alin. (2) din Codul penal.

Ca atare, instanța de trimitere are suficiente criterii pe baza cărora ar putea să aprecieze situația concretă cu judecarea căreia a fost învestită, pentru ipoteza medicului aflat în raporturi juridice similare celor de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate.

Suplimentar, Înalta Curte reamintește că prin Decizia nr. 717 din 29 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 216 din 23 martie 2016, pronunțată de Curtea Constituțională s-a constatat că dispozițiile art. 175 alin. (1) lit. b) teza a doua din Codul penal, în interpretarea dată prin Decizia nr. 26 din 3 decembrie 2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, sunt constituționale în raport cu criticile formulate și, totodată, s-a apreciat că dispozițiile de lege criticate nu au o formulare ambiguă, neclară și imprevizibilă pentru un cetățean care nu dispune de o pregătire juridică temeinică și care trebuie să discearnă între interpretarea doctrinară specifică dreptului penal, cea folosită în dreptul administrativ și cea din dreptul civil, cum susține autorul excepției, astfel că nu încalcă cerințele de claritate, accesibilitate și previzibilitate a legii impuse de art. 7 paragraful 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și nu conduc la o aplicare extensivă, prin analogie, a legii penale.

2. Cu privire la condiția existenței unei chestiuni de drept de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei aflate pe rolul instanței de trimitere Sub acest aspect se reține că sesizarea trebuie să tindă la obținerea unei interpretări in abstracto a unor dispoziții legale determinate, iar nu la rezolvarea implicită a unor chestiuni ce țin de particularitățile fondului speței cu referire la dispoziții legale (interpretarea art. 175 din Codul penal vizând profesia de medic) ce a format anterior obiectul aceleiași proceduri ( Decizia nr. 14 din 12 mai 2015, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 454 din 24 iunie 2015).

Totodată, pentru a putea fi examinată în cadrul procedurii prevăzute de art. 475 din Codul de procedură penală, problema de drept trebuie să provină dintr-o neclaritate a legii, neputând fi calificată ca problemă de drept rezolvarea unei situații particulare.

Astfel, situația particulară a existenței unui contract de administrare, în loc de contract de muncă, impune mai degrabă o adaptare la această circumstanță factuală prin raportare la considerentele Deciziei nr. 26 din 3 decembrie 2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală și o clarificare jurisprudențială, și nu recurgerea la sesizarea Înaltei Curți, care a dat anterior o interpretare a dispozițiilor art. 175 din Codul penal cu referire la profesia de medic, însă fiind ținută de limitele învestirii nu a menționat în dispozitivul hotărârii o listă exhaustivă de situații care ar putea apărea în practica instanțelor.

Tot astfel, lămurirea chestiunii prealabile a naturii contractului de administrare încheiat de inculpat cu unitatea sanitară, reprezentată prin managerul său, în sensul dacă are sau nu natura juridică a unui contract de muncă, ar putea face obiectul unei chestiuni prealabile, în procedura prevăzută de art. 52 din Codul de procedură penală.

Examinarea raporturilor juridice în care medicul, inculpat în cauza aflată pe rolul instanței de trimitere, se află cu unitatea spitalicească din sistemul public de sănătate și natura serviciului public prestat de acesta presupune analiza bazei factuale a dosarului prin raportare la criteriile stabilite prin considerentele Deciziei nr. 26 din 3 decembrie 2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, acesta fiind atributul exclusiv al instanței de judecată.

Sub acest aspect, în jurisprudența Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, s-a reținut că este inadmisibilă, în cadrul procedurii reglementate de art. 475 din Codul de procedură penală, decelarea unor aspecte de fapt și, numai consecutiv acestui demers și raportat la determinarea elementelor de fapt, identificarea soluției în drept ( Decizia nr. 31 din 19 noiembrie 2015, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală).

În procedura prevăzută de art. 475 din Codul de procedură penală, Înalta Curte nu se poate pronunța în niciun mod asupra chestiunilor de fapt incidente în speță, având în vedere că, spre deosebire de recursul în interesul legii, această procedură intervine în curs de judecată. Prin urmare, nu poate face niciun fel de aprecieri asupra situației de fapt incidente în cauză.

Revenind la întrebarea formulată de Curtea de Apel Constanța s-a observat că are în vedere o ipoteză a cărei lămurire nu are legătură cu soluționarea pe fond a cauzei aflate pe rolul instanței de trimitere.

Astfel, s-a solicitat pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a problemei de drept dacă: este funcționar public în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal sau este considerată funcționar public în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal persoana fizică acționând în calitate de medic șef de secție la un spital public, prevăzut de art. 163 din Legea nr. 95/2006, în baza unui contract de administrare, prevăzut de art. 185 alin. (5) din Legea nr. 95/2006, fără a avea încheiat în același timp un contract individual de muncă, distinct, pe o perioadă nedeterminată cu respectivul spital public, în ceea ce privește activitatea de medic curant în cadrul secției pe care o conduce.

Din conținutul întrebării rezultă că inculpatul a acționat în calitate de medic șef de secție la un spital public, deși nu s-a reținut săvârșirea infracțiunii de luare de mită în exercitarea

funcției de conducere pentru care fusese angajat în temeiul unui contract de administrare, ci comiterea acestei infracțiuni în calitate de medic curant, membru în echipa operatorie care a efectuat intervenția chirurgicală asupra martorului denunțător.

Prin urmare, dezlegarea problemei de drept nu îndeplinește nici condiția de a avea legătură cu soluționarea cauzei, din moment ce instanța de trimitere menționează că inculpatul „a acționat“ în calitate de medic șef de secție la un spital public, iar infracțiunea reținută în sarcina acestuia, potrivit situației de fapt rezultate din hotărârea instanței de fond, nu are legătură cu exercitarea atribuțiilor de șef de secție.

Pentru argumentele anterior expuse se apreciază că nu este îndeplinită condiția ca asupra chestiunii de drept cu care a fost sesizată Înalta Curte de Casație și Justiție să nu se fi statuat anterior printr-o hotărâre prealabilă. Totodată, se reține că nu este îndeplinită nici cerința existenței unei chestiuni de drept de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei aflate pe rolul instanței de trimitere.

Prin urmare, se constată că nu sunt îndeplinite două dintre condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 475 din Codul de procedură penală.

Față de aceste considerente, Înalta Curte de Casație și Justiție nu va proceda la analiza pe fond a chestiunii de drept ce face obiectul prezentei cauze, urmând a respinge, ca inadmisibilă, sesizarea formulată de Curtea de Apel Constanța - Secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie în Dosarul nr. 4.318/118/2015, în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea în principiu a problemei de drept dacă: Este funcționar public în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal sau este considerată funcționar public în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal persoana fizică acționând în calitate de medic șef de secție la un spital public, prevăzut de art. 163 din Legea nr. 95/2006, în baza unui contract de administrare, prevăzut de art. 185 alin. (5) din Legea nr. 95/2006, fără a avea încheiat în același timp un contract individual de muncă, distinct, pe o perioadă nedeterminată cu respectivul spital public, în ceea ce privește activitatea de medic curant în cadrul secției pe care o conduce.

Pentru motivele arătate, în temeiul art. 475 și 477 din Codul de procedură penală,

În numele legii DECIDE:

Respinge, ca inadmisibilă, sesizarea formulată de Curtea de Apel Constanța - Secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie în Dosarul nr. 4.318/118/2015 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept:

Este funcționar public în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal sau este considerată funcționar public în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal persoana fizică acționând în calitate de medic șef de secție la un spital public, prevăzut de art. 163 din Legea nr. 95/2006, în baza unui contract de administrare, prevăzut de art. 185 alin. (5) din Legea nr. 95/2006, fără a avea încheiat în același timp un contract individual de muncă, distinct, pe o perioadă nedeterminată cu respectivul spital public, în ceea ce privește activitatea de medic curant în cadrul secției pe care o conduce.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 28 februarie 2017.

PREȘEDINTELE SECȚIEI PENALE A ÎNALTEI CURȚI DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE

judecător MIRELA SORINA POPESCU

Magistrat-asistent,

Claudia Nicoleta Nedelea